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产品特色

编辑推荐

本书从PPP模式的实践操作角度，在对PPP模式实务操作进行系统阐述的基础上，归纳、总结了实践操作中存在的重点、难点问题，进行详细阐释和解答，以期为PPP相关从业人员掌握PPP模式的发展现状、有效解决PPP模式实践疑难问题提供帮助。

内容简介

本书是作者多年参与PPP模式实践操作经验的提炼和升华，以规范我国PPP模式实践操作为主要目的，按照PPP模式实践操作的不同阶段划分章节，全书共八章，包括PPP模式的概念，PPP模式的法律关系，PPP项目立项法律实务，PPP项目社会资本的选择，PPP项目投融资法律实务，PPP项目建设、运营法律实务，PPP项目移交的法律实务以及案例分析，各章节以我国现有的PPP模式规范为依据，对我国PPP模式实践操作做规范性阐述。

作者简介

曹珊，高级律师，上海市建纬律师事务所高级合伙人。先后于哈尔滨建筑工程学院工民建专业、南京大学经济法专业、河海大学工程管理专业获得学士、硕士学位。为土建高级工程师、一级项目经理、一级建造师、造价工程师、IPMP国际工程高级（B）项目经理。任全国律协建设工程与房地产业务委员会秘书长暨建设工程论坛副主任、中国房地产业协会法律事务委员会委员、中国工程造价协会专家委员、江苏省建设工程资深评标专家、河南省轨道交通评标专家、北京仲裁委工程争议评审专家、山东省建设工程争议评审专家、武汉仲裁委仲裁员、济南仲裁委仲裁员、中国人民大学客座教授、中国轨道交通促进联盟理事会副理事长。曾获首届全国建设领域百名优秀专业律师、纪念改革开放三十周年建设领域法制先锋人物、2014中国建筑业年度人物等称号

目录

第一章PPP模式的概念
第一节PPP模式的基本界定
一、PPP模式的内涵
二、PPP模式的法律性质
第二节PPP模式的功能
一、PPP模式与其他传统融资模式的比较
二、PPP模式的功能
三、PPP模式的缺陷及补救措施
第三节我国PPP模式的立法概述
第二章PPP模式的法律关系
第一节PPP模式的主体
一、政府
二、社会资本
三、PPP模式主体的法律问题分析
第二节PPP模式的合同体系
一、PPP项目协议体系
二、PPP项目合同体系的法律问题分析
第三节PPP模式的运作程序
一、项目识别
二、项目准备
三、项目采购
四、项目执行
五、项目移交
第三章PPP项目立项法律实务
第一节PPP项目实施方案
一、项目识别及选择
二、项目实施方案的编制
第二节PPP项目评估
一、项目物有所值评估
二、项目财政承受能力论证
第四章PPP项目社会资本的选择
第一节PPP项目选择社会资本的法律适用
一、法律适用的国际经验
二、不适用《政府采购法》的理由
三、适用《政府采购法》的理由
第二节PPP项目选择社会资本的方式
一、选择方式的比较
二、选择方式的内容
第三节PPP项目社会资本选择的法律问题分析
一、特许经营项目采购程序的法律问题分析
二、PPP项目选择社会资本的程序的法律问题分析
第五章PPP项目投融资法律实
第一节PPP项目投融资概述
一、项目投融资的相关主体
二、项目投融资的特征
三、政府对投融资的监管
第二节PPP项目投融资结构
一、PPP项目投融资的基本类型
二、PPP项目投融资的结构设计
三、PPP项目投融资的成本分析
第三节PPP项目的担保
一、PPP项目担保主体与担保范围
二、PPP项目担保的类型
三、PPP项目担保的内涵与作用
第四节PPP项目融资的法律风险
一、投融资阶段的法律风险识别
二、投融资阶段风险的应对措施
第六章PPP项目建设、运营法律实务
第一节PPP项目建设管理
一、社会资本对项目建设的管理
二、政府对项目建设的监管
第二节PPP项目运营管理
一、运营的基本原则
二、完善定价机制
三、完善价格调整机制
四、项目的绩效评估
五、项目调整的法律问题分析
六、运营管理的争议解决机制
第七章PPP项目移交的法律实务
第一节项目移交的方式
一、期满终止移交
二、提前终止移交
第二节项目移交的内容
一、项目移交概述
二、项目移交范围
三、项目移交条件和标准
四、项目移交程序
五、合同和技术转让
六、风险转移
第三节项目移交的法律性质分析
一、相关产权（资产或股权）及管理经营权的转移
二、相关风险和责任的转移
三、项目移交阶段相关风险分析及其解决途径
第八章案例分析
案例1：北京地铁4号线项目案例分析
一、项目概况
二、运作模式
三、轨道交通PPP项目政策解读
四、项目运作过程的法律分析
五、项目的借鉴价值
案例2：合肥市王小郢污水处理厂资产权益转让项目案例分析
一、项目背景
二、项目概况
三、运作模式
四、王小郢污水处理厂PPP项目政策解读
五、项目运作过程的法律分析
六、借鉴价值
七、成功经验
八、我国PPP模式应用于污水处理厂的情况
案例3：大理市生活垃圾处置城乡一体化系统工程案例分析
一、项目背景
二、项目概况
三、运作模式
四、大理市生活垃圾处置城乡一体化PPP项目政策解读
五、项目运作工程的法律分析
六、项目的借鉴价值
七、我国PPP模式应用于垃圾处置的情况
案例4：固安工业园区新型城镇化项目案例分析
一、项目概况
二、运作模式
三、实施效果
四、新城镇PPP项目的政策解读
五、项目法律问题分析
案例5：江西峡江水利枢纽工程项目案例分析
一、项目概况
二、项目运作模式
三、以PPP模式建设运营重大水利工程政策解读
四、项目运作相关法律问题分析
五、项目的借鉴价值
案例6：酒泉市城区热电联产集中供热项目案例分析
一、项目概况
二、运作模式
三、供热PPP项目政策解读
四、项目法律问题分析
案例7：陕西南沟门水利枢纽工程项目案例分析
一、项目概况
二、项目运作模式
三、项目分析
四、政策解读
五、借鉴意义
案例8:深圳大运中心项目案例分析
一、项目概况
二、运作模式
三、项目分析
四、以PPP模式建设运营体育设施政策解读
五、借鉴价值
案例9：苏州市吴中静脉园垃圾焚烧发电项目案例分析
一、项目概况
二、项目运作模式
三、以PPP模式建设运营垃圾处理设施政策解读
四、项目运作相关法律问题分析
五、项目的借鉴价值
案例10:天津市北水业公司部分股权转让项目
一、项目概况
二、运作模式
三、项目运作过程的法律分析
四、以股权转让方式引入社会资本的政策解读
五、借鉴价值
案例11：渭南市天然气利用工程案例分析
一、项目背景
二、项目概况
三、运作模式
四、渭南市天然气利用工程PPP项目政策解读
五、渭南市天然气利用工程PPP项目运作的法律分析
六、案例价值
七、我国PPP模式应用于天然气利用工程的情况
案例12：张家界市杨家溪污水处理厂项目案例分析
一、项目概况
二、项目运作模式
三、以PPP模式建设运营污水处理设施政策解读
四、项目运作相关法律问题分析
五、项目的借鉴价值
案例13:重庆涪陵至丰都高速公路项目案例分析
一、项目概况
二、运作模式
三、收费公路PPP项目政策解读
四、项目法律问题分析
后记

精彩书摘

第四章PPP项目社会资本的选择

PPP项目社会资本选择是指在PPP项目的实际操作过程中，由项目实施机构依据竞争性方式选择社会资本的过程。根据国家发改委《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资［2014］2724号）规定，在项目实施方案审查通过后，项目实施机构应配合行业主管部门，按照《招标投标法》《政府采购法》等法律法规，通过公开招标、邀请招标、竞争性谈判等多种方式，公平择优选择具有相应管理经验、专业能力、融资能力以及信用状况良好的社会资本作为合作伙伴，因此国家发改委并未将PPP项目选择社会资本纳入政府采购范畴。而财政部《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》（财金［2014］76号）规定“地方各级财政部门要会同行业主管部门，按照《政府采购法》及有关规定，依法选择项目合作伙伴”。财政部制定的PPP政策规范，将PPP项目社会资本的选择纳入政府采购范围，即PPP项目社会资本选择的实质是PPP项目采购，根据《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》第四条规定:“PPP项目采购方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购。项目实施机构应当根据PPP项目的采购需求特点，依法选择适当的采购方式。公开招标主要适用于采购需求中核心边界条件和技术经济参数明确、完整、符合国家法律法规及政府采购政策，且采购过程中不作更改的项目。”即财政部规定PPP项目社会资本的方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购。
项目实践操作中，国家发改委和财政部对PPP项目选择社会资本适用的法律和选择的方式存在争议，因此有必要对PPP项目社会资本选择适用的程序进行详细的论证和阐述。
第一节 PPP项目选择社会资本的法律适用
党的十八届三中全会《决定》提出，推广政府购买服务，凡属事务性管理服务，原则上都要引入竞争机制，通过合同、委托等方式向社会购买。政府购买服务是实现国家治理体系和治理能力现代化的重要抓手。近年来PPP模式也从基础设施领域逐渐向公共服务领域延伸扩展，如研究开发、技术转移、职业培训、囚犯改造等经济服务领域，社区服务、社会福利、安全保障、环境规划、基础教育等社会服务领域。那么PPP项目究竟适不适用我国的《政府采购法》？下文会从几个不同的方面来进行探讨。
一、法律适用的国际经验
美国交通部于2007年在向国会提交的报告中，就指出“PPP本质上是一种采购形式”。除了美国之外，其他一些国家也将PPP定义为一种采购形式，比如，澳大利亚政府于2008年发布的《国家公私合作指南》对PPP的描述是“作为采购方法的PPP是公共部门与私人部门就生产资产或交付服务而签订的合同关系广泛谱系的一部分”；欧盟则将PPP命名为“项目采购选择”。我国财政部也认为“按照政府采购的方式选择PPP合作伙伴既是国际惯例，也是一种规范、有效的做法”。
根据世界贸易组织《政府采购协定》（GPA）的规定，PPP模式属于政府采购的范围，即“为了政府目的以任何合同方式开展的采购活动”。除世界贸易组织外，国际上一些其他的权威组织认为PPP模式选择社会资本时应选择适用政府采购的规则。如联合国《私人融资基础设施项目法律指南》规定特许经营应采用联合国颁布的采购示范法中的服务采购方式。世界银行的《参考指南》关于PPP模式中社会资本的论述中，认为“PPP交易的第一步就是要确定采购策略。”欧盟也在修订政府采购系列指令时，特别针对选择特许经营承办企业（或组织）的原则、方式、程序、评估标准、合同变更、履约监管等内容，按照政府采购的有关规则和要求作了规范和完善。欧盟的所有成员国以及日本、韩国都将PPP模式选择社会资本列入GPA的范围内，不仅在国内实施政府采购管理，国际上还需遵守政府采购国际协定的相关规定。
因此国际上大部分发达国家的均将PPP项目选择社会资本的行为视为政府采购行为，在目前在PPP模式领域的规范体系不完善的条件下，在我国现有规范体系的基础上，应当借鉴国际上规范PPP项目选择社会资本的实践经验。
二、不适用《政府采购法》的理由
有观点认为PPP项目不是“政府投资项目”，即PPP项目中最典型的BOT模式强调的是“民间投资、用者偿还”，政府无需投入财政资金就可向公众提供服务并且不构成政府的债务，政府主要提供优惠政策吸引社会资本参与项目。笔者认为不使用政府财政资金的BOT项目只是一部分，大部分项目通过使用者付费无法覆盖社会资本的合理收益需求，需要政府通过可行性缺口补助的方式提供财政补贴，因此《政府采购法》规范体系对项目使用财政性资金的要求对大部分的PPP项目无实质性影响，即《政府采购法》对项目使用财政性资金的要求不构成PPP项目选择社会资本不适用《政府采购法》的理由。
有观点认为2014年10月23日发布的《第二十一届APEC财长会联合声明》附件A《APEC区域基础设施PPP项目实施路线图》规定：“考虑到APEC区域巨大的基础设施需求和公共部门有限的财政资源，PPP提供了一个新的、有别于传统政府采购模式发展基础设施的可行模式”，就认为PPP项目不是政府采购模式。笔者认为，APEC文件中提到的PPP项目有别于传统政府采购模式，并不是说不是政府采购，而是一种创新的变化的政府采购。
另外反对适用《政府采购法》的理由财政部制定的文件。反对的观点认为在财政部《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》（财金［2014］113号）中第二十四条规定：“项目融资由社会资本或项目公司负责。社会资本或项目公司应及时开展融资方案设计、机构接洽、合同签订和融资交割等工作。财政部门和项目实施机构应做好监督管理工作，防止企业债务向政府转移。”反对观点认为该规定表明PPP项目属于“非政府投资项目”，因此不适用《政府采购法》。笔者不认同这样的观点，首先，项目的融资由社会资本或项目公司负责，并不表示政府不参与PPP项目，而且项目公司负责项目融资与适用《政府采购法》没有实质性关系。其次，政府做好监督管理工作以防止企业债向政府转移，也仅表明由于PPP项目具有的行政特性，需要政府承担一定的行政监管职能。最后，防止企业债向政府转移，并不是说PPP项目只有企业债，而政府不提供任何财政资金，如果只是片面地理解在实践中容易造成偏差。
更有一种片面的观点仅根据《政府采购法》第四条“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法”的规定，就认为一切与工程采购有关的项目应该适用《招标投标法》而不适用《政府采购法》。事实上PPP项目涉及工程内容的，PPP项目选择社会资本究竟属于工程项目还是服务项目，目前相关规范并无统一定论，本书认为PPP项目应被认定为服务项目，具体论述详见本章第三节的内容。
三、适用《政府采购法》的理由
在我国的政府采购规范体系下，PPP项目选择社会资本被视为一种采购服务或者工程的政府采购行为，根据我国《政府采购法》第二条规定：“本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。”其中“本法所称服务，是指除货物和工程以外的其他政府采购对象”。而《政府采购法实施条例》中进一步明确：“政府采购法第二条所称服务，包括政府自身需要的服务和政府向社会公众提供的公共服务。”另外《采购法实施条例(征求意见稿)》(2010年1月21日稿)中规定：“政府采购法第二条所称使用财政性资金采购，是指采购人全部使用或部分使用财政性资金进行的采购。……政府采购法第二条所称服务，是指除货物和工程以外的政府采购对象，包括各类专业服务、信息网络开发服务、金融保险服务、运输服务，以及维修与维护服务等。”虽然《采购法实施条例》正式稿将征求意见稿的相关内容予以删除，但根据征求意见稿的内容可以作为解释时的参考，通过分析上述规定可知，无论PPP项目选择社会资本被视为一种政府采购服务的行为还是采购工程的行为，我国目前现有的政府采购法规范体系可以涵盖PPP项目选择社会资本的范围，但应予以注意的是我国《政府采购法》规定政府采购法适用的对象是“使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为”，理论上讲，PPP项目若采用使用者付费的，项目本身并未使用财政资金，PPP项目选择社会资本则不属于政府采购法规范的范围，而且《政府采购法实施条例》第二条规定：“政府采购法第二条所称财政性资金是指纳入预算管理的资金。以财政性资金作为还款来源的借贷资金，视同财政性资金。国家机关、事业单位和团体组织的采购项目既使用财政性资金又使用非财政性资金的，使用财政性资金采购的部分，适用政府采购法及本条例；财政性资金与非财政性资金无法分割采购的，统一适用政府采购法及本条例。”该条对“财政性资金”的概念和范围进一步明确，财政性资金必须纳入财政预算管理。但实践经验表明，利用使用者付费机制能够完全满足社会资本的合理收益需求的PPP项目数量较少，大部分PPP项目需要政府提供财政可行性缺口补贴，而项目部分使用财政性资金的，若“财政性资金与非财政性资金无法分割采购的”，则统一适用政府采购规范，因此政府采购法规范体系对财政性资金的限制在实践中对PPP项目选择社会资本适用政府采购规范的影响较小，但规范层面相互不衔接的部分，建议政府在后续立法的过程中加以完善。
关于PPP项目选择社会资本的规范，我国目前有两部主要的法律，即《政府采购法》和《招标投标法》，本书认为PPP项目选择社会资本整体适用《政府采购法》比适用《招标投标法》更具有实践操作的可能性。因为《招标投标法》仅规定了公开招标和邀请招标的方式，在《政府采购法》体系下，《政府采购法》第二十六条规定政府采购的方式除“公开招标、邀请招标、竞争性谈判、询价、单一来源五种采购方式”，还可选择“国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式”，目前财政部依据《政府采购法》第二十六条第一款第（六）项的规定制定了《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》，规定竞争性磋商作为政府采购的一种具体方式。而且《政府采购法》和《招标投标法》可以根据项目的实际情况结合使用，即《政府采购法》第四条：“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。”《政府采购法实施条例》第七条第一款：“政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，采用招标方式采购的，适用《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例；采用其他方式采购的，适用政府采购法及本条例。”因此政府采购工程项目的，适用招标方式采购的，仍需适用《招标投标法》及相关规定，即PPP项目适用《政府采购法》选择社会资本的，若采用招标程序，需要适用《招标投标法》，将PPP项目选择社会资本纳入政府采购规范体系，不会影响《招标投标法》在实践中运用。
因此从实际操作方面考虑，政府采购规范体系规定的多种采购形式对于我国这个PPP项目刚刚起步的国家来说，更有利于PPP项目通过合适的采购方式选择社会资本，特别是对有些技术复杂或者创新元素较高的PPP项目，《招标投标法》规定的方式不适合用于此类项目，因为PPP项目准备阶段可能无法将项目的边界条件或者技术因素都确定下来，需要通过多次谈判或者磋商，依靠社会资本及政府共同的智慧及经验共同确定最终的合同重要条款。

前言/序言

为加快政府职能转变，缓解政府的财政压力，加大在基础设施和公共服务领域的投资建设力度，提高我国公共服务或产品的质量效率，国务院、财政部、国家发改委及其他部委纷纷发文在我国基础设施和公共服务领域推广PPP模式，各级地方政府也纷纷发文响应。在政府的大力推动下，我国PPP模式的规范文件呈爆炸性增长态势。
随着各地PPP模式文件的制定出台，我国PPP模式也正式进入项目实践操作的快速发展阶段，政府和社会资本纷纷参与到具体的PPP项目实践操作中，但大部分PPP模式文件属于政策类文件，对PPP模式的实践操作的指导作用有限；很多规范PPP模式操作的文件，由于制定规范的主体不统一，对PPP模式的理解存在差异，导致不同的PPP模式规范文件之间存在冲突；由于PPP模式规范的政策属性较强，因此PPP模式的规定变化较快，制定新的PPP模式操作方案时政策环境可能已经发生变化，使得新的规定与旧的规定内容不一致，导致PPP实践操作中存在较多的法律问题，对政府和社会资本规范操作PPP项目提出了严峻的考验。
作为专业律师，笔者敏锐地意识到PPP模式政策规范层面的问题给我国PPP模式实践操作带来的困扰，为解决我国PPP模式在实践操作中的法律问题，本书以规范我国PPP模式实践操作为主要目的，按照PPP

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