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内容简介

“一切历史都是思想史”，这一经典命题在阐明历史本体之余，也昭示着思想史研究之于洞悉人类文明历史的核心意义。在法学的层面，掌握中国法律史，领略传统法律文化，亦应以中国法律思想史为基础和前提。“百家争鸣”造就中国古代思想的高度活跃和学术的繁荣，尤其儒法两家思想堪称传统政治法律理论之渊薮，凝炼为中国传统法文化之根核。

作者简介

马腾 广东汕头人，中山大学法学院毕业（师从马作武教授），法学博士，厦门大学法学院讲师、硕士生导师，中国法律思想史专业委员会理事，研究领域为法律史。曾获首届曾宪义先生法律史奖学金学术俊秀奖，已在《亚洲研究》《东西思想》等国外学术刊物及《法学评论》《现代法学》《政法论坛》等国内学术刊物发表论文二十余篇，并主持国家社科基金项目等课题。

目录

前言 1
第一章名实篇：传统法思想的规范知识论
第一节儒法名学的实用旨趣
第二节儒法名学的政法意蕴
第三节儒法名学的主旨异同
第四节儒法名学的法理阐释
第二章等级篇：传统法思想的规范价值论（一）
第一节家族伦纪
第二节社会阶级
第三节政治层级
第三章君道篇：传统法思想的规范价值论（二）
第一节圣人之诛与愚民主义
第二节弱民之法与以法为教
第三节儒家道德礼教的君权主义
第四节法家势统法术的独裁理论
第四章德刑篇：传统法思想的治理模式论
第一节儒家的“德治”主义
第二节法家的“刑治”主义
第三节德刑相辅的治理模式
第五章礼法篇：传统法思想的规范本体论
第一节礼教传统
第二节任法而治
第三节隆礼重法
余论
参考文献
跋

前言/序言

前言

“一切历史都是思想史”
科林伍德认为：“历史的知识是关于心灵在过去曾经做过什么事的知识，同时它也是在重做这件事，过去的永存性就活动在现在之中。”参见［英］科林伍德：《历史的观念》，何兆武译，中国社会科学出版社1986年版，第247页。，这一经典命题在阐明历史本体之余，也昭示着思想史研究之于洞悉人类文明历史的核心意义。
李剑鸣由此阐释思想史在历史中的重要位置：“史学首先是人文学。它关心的是人，研究的是人，探讨的是过去时空中人的思想、观念、行为及其意义。”参见李剑鸣：《历史学家的修养和技艺》，上海三联书店2007年版，第49页。在法学的层面，掌握中国法律史，领略传统法律文化，亦应以中国法律思想史为基础和前提。“百家争鸣”造就中国古代思想的高度活跃和学术的繁荣，尤其儒法两家思想堪称传统政治法律理论之渊薮，凝炼为中国传统法文化之根核。
一方面，儒学乃先秦显学，也是中国传统思想、制度、文化之大本大宗，塑造了中国的文化特征与民族精神。儒家在“思想史”的源头意义与核心地位，盖为学术研究、文化观念之公是共识。另一方面，法家是先秦时代最重“法治”言说，并就法的起源、本质、作用诸问题作出详尽阐释、系统论述的学派。其关于法律一般特征的学说，奠定了中国古代对法律的基本观念与理解认知。故而，法家研究在中国传统法思想研究中必占居主体地位。中华法系源远流长，降至盛唐蔚为大观，儒法这两个先秦最重要的学派，于其间交锋竞胜，为中国传统法思想淬炼出最为丰富的理论元素，其融合形态卒为中华法系之思想根柢。
就一般学术史层面而言，“儒”与“法”的各自呈现均在呈现某种关于思想学说的特殊性与相对性。这使得古代学派划分标准的问题迎面而来、难以回避。“儒”不待申说，圣王崇拜、道统标现、经典诠释、话语重述等历史景象，足使人们无法否认“儒”在先秦的特殊学派属性，更不可能消解“儒”在后世的思想象征意义。故曰，汉以前，儒为九流之一；汉以后，儒为百家之宗。
钟泰：《中国哲学史》，东方出版社2008年版，第93页。它既包括宗师仲尼、儒门弟子、孟子荀子等先秦儒家，也包括叔孙通、贾谊、董仲舒等汉代儒生。可是，每提“法”字，难题纷至沓来，一谈“法家”，观念歧异迭出。汉代史家确立的“法家者流”，大概只有回溯周秦思想界的意义，就后世思想史而言则难以为学派界分。近世学人否定“法家”成其为一个学术派别，至今仍不乏认同观点。
章太炎说，“著书定律为法家”；又说“法者，制度之大名。周之六官，官别其守，而陈其典，以扰乂天下，是之谓法。故法家者流，则犹通俗所谓政治家也，非胶于刑律而已”。参见章太炎：《检论·原法》《检论·商鞅》，载《章太炎学术论著》，浙江人民出版社1998年版，第82、245页。胡适说：“古代本没有什么‘法家’……慎到属于老子、杨朱、庄子一系；尹文的人生哲学近于墨家，他的名学纯粹是儒家……孔子的正名论，老子的天道论，墨家的法的观念，都是中国法理学的基本观念。故我以为中国古代只有法理学，只有法治的学说，并无所谓‘法家’。中国法理学当西历前3世纪时，最为发达，故有许多人附会古代有名政治家如管仲、商鞅、申不害之流，造出许多讲法治的书。后人没有历史眼光，遂把一切讲法治的书统称为‘法家’其实是错的。但法家之名沿用已久了，故现在也用此名。”参见胡适：《中国哲学史大纲》（上），载《胡适学术文集·中国哲学史》（上），中华书局1991年版，第243页。然而，先秦学术的派别划分，不宜以学术传承为准，而应以立言宗旨为准。
陆玉林：《中国学术通史》（先秦卷），人民出版社2004年版，第59页。古代史家身处文化语境中，更能基于思想之间的异同感受，基于学术话语的门户归属，基于实践路线的不同观感，而在同中有异、异中有同的千端万绪之间剖析层次、彰呈条理，最终厘定一种具有历史依据、贴合文化观念的学术类型理论。我们可以坦然肯认现代语境对古学类型论的检视与重构，却不应贸然推翻“六家”“九流”的学术史论及其价值
近代胡适开启对六家、九流的批判，现代寻求思想史新写法的作者亦有种刻意回避学派划分的特点。参见胡适：《诸子不出于王官论》，载《胡适学术文集·中国哲学史》（上），中华书局1991年版，第593页。从学派理论意义上彻底否定六家九流说的新近观点，参见李锐：《战国秦汉时期的学派问题研究》，北京师范大学出版社2011年版，第3～41页。，以至片语否定古人为“类学说”“类话语”“类思路”分门别类的苦心孤诣，此乃“了解之同情”的题中之意。况且，先秦法家虽无旗帜鲜明的派别概念，但表达学术认同的称谓并不缺乏，法家在著述中常以“法术之士”“法士”“耕战之士”自谓，彰明其基于趋同的概念话语（例如，因、法、权、势、术、数、刑、罚、赏、利、公、农、耕、战等概念）与相近的政法观点而形成的学派认同。
如刘泽华指出，法家在各自著作中也经常引用和称赞同派人物的观点和行为。因此，司马谈把法家作为一个派别是有道理的。参见刘泽华：《中国政治思想史》（先秦卷），浙江人民出版社1996年版，第260、264页。“法家”往往特指以商鞅、慎到、申不害、韩非为代表的三晋法家
至于《管子》，有时称为稷下学，有时称为齐法家，并以其“言法”文本为法家学说的印证补充。，宽泛意义上则可能追溯管仲、子产等“法家先驱”
梁启超云：“法治家成为一有系统之学派，为时甚晚，盖自慎到、尹文、韩非以后。然法治主义，则起原甚早。管仲子产时确已萌芽。”参见梁启超：《先秦政治思想史》，天津古籍出版社2004年版，第159页。，涵盖李悝、吴起等“由儒入法”的“前期法家”，还涉及诸如《管子》等杂芜文献中的法家言论。
就法律史的角层面而言，“法家”学说顾名思义地富含关于法律的内容，其与中国传统法律思想与法律制度的直接关联，不待申言。儒学作为延绵中国古代的官学显学，全面支配着国人的知识结构、思维模式、文化观念，在“法”方面的渗透与影响似乎易被目为枝节问题。而陈寅恪先生已指出：“二千年来华夏民族所受儒家学说之影响最深最巨者，实在制度法律公私生活之方面。”
陈寅恪：《审查报告三》，载冯友兰：《中国哲学史》附录，商务印书馆2006年版，第488页。这不但提示后人深入重估儒学对中国传统法制的影响，而且揭示制度法律之理念与实践在文化传统中的重要位置。于是，以法思想为中心，考察思想学说的意识形态化历史，以理解思想对生活的深刻影响，阐明法律在文化传统中的重要意义，永远是一个价值沛然的课题，“儒法合流”正是这一大课题的中轴。
脱胎于王官之学、竞逐于轴心时代的儒法思想，在其分峙、合流的历史中，对中国传统法思想的形成，影响至深。儒法两家之学，同质异趣、交合竞胜，卒以德主刑辅、礼法结合的法思想融合形态，构筑中华法系之思想根柢。“外儒内法”的思想构造渐趋定型，使得古代法思想王霸杂之、礼法融合、德刑相辅之面貌始终如一。儒家的家族本位与纲常伦理道德，自“罢黜百家，独尊儒术”以降，经由法律儒家化进程逐步奠定了中国伦理法的色彩；法家法术势论与重刑主义，亦始终是中华法系的本质特征。中华法系成文法的精神，自《唐律疏议》“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”即一锤定音。历代法典多为硕学通儒的精心之作，“儒家思想支配了一切古代法典，这是中国法系的一大特色”。
瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局1981年版，第347页。
以儒法合流为中心阐释中国传统法思想，这一经典课题仍有待继往开来、登堂入室。不管偏向制度史、思想史抑或法文化，当代法律史学人论著虽屡及儒法思想学说，然于君权等级、德刑礼法等核心要义常寓于法律文化研究泛述。加之过分强调学科话语权，存在画地为牢、故步自封的现象：拘于形式上的“法律”言语，常忽视规范思想的整体性和关联性，容易流于具体法律观点的铺叙，而未能以类型理论加以恰当定位、整合，建构一种融贯的规范理论解释，从而更深入阐释其法思想对中国传统法思想影响。依儒法两家之形式逻辑、基本旨趣、核心范畴，及其奠定传统意识形态与法思想的理路，可立足于三论对儒法义理比较的诸多“节点”加以统摄：一曰规范名学论；二曰君权等级论；三曰德刑礼法论。
其一，在先秦名辩思潮中，名实之论乃是诸学之媒介，常为诸子论政的形式性架构。儒家的正名主义发其端绪，法家的刑名之论曲备其详，典型代表了名辩思潮的政治化、实用化路径。运用规范名学论的视角阐释儒法两家法思想，可以考察其知识基础与学术方法之异同。一方面，可以由此描绘传统实践性名论所勾勒出的从秩序价值到赏刑手段的基本脉络，阐明儒法两家在论述其法思想（包括制度的起源、功能、特征等问题）共通的名学思维方法；另一方面，依循名学主题流变。缩聚的规律，分析从孔子到韩非名论发生的旨趣变异，揭示儒法两家言说主旨的广狭差异。
其二，在传统法文化与思想的阐释中，往往将涉及家族血缘、纲常伦理的法律制度归为儒家伦理法的范畴，涉及君主专制、集权制度、考绩职制的法律制度归为法家法思想的范畴。但如果审慎考察儒法两家的规范价值观，不得不审视这样一种泾渭分明的划分。儒法之间共同的文化渊源、社会土壤，儒法两家的师承关系、混同一体的思想形态，甚至儒法消长竞胜历程中相互渗透的微妙关系，都源于学说本质、价值理论的深层同一性，也就是儒法两家法思想各有偏重却殊途同归的价值论——君权主义与等级理念。
其三，在秦代以后，“儒家”凭借传经系统与学派认同不断拓展学说范畴与思想领地，日臻包罗万象；而“法家”则由于秦亡清算与学统微弱，日渐瓦解式微。然而，法家学说的生成存续与实践操练已经深深嵌入中华法系中，成为传统法思想的一部分，只不过在儒家的话语占据工作中被瓦解淡化而已。于是，法家主张的重刑主义，并未在法律儒家化的进程中被彻底剔除，而是继续延绵于中华法系中，始终构成“德”与“刑”两种治理理念之间的张力。法家创发的法律规范学说意义更在于阐明法律的形式特征，至于规范内容则依赖不同时代的立法实践，及其对各类行为模式的具体描述。然而，后者却通过“礼法之争”“以礼入法”为儒家所肆意占据。这可以通过儒法两家相互竞合而相辅相成的治理模式论（德刑问题）与规范本体论（礼法问题）加以阐释。
合言之，本书旨在以规范理论的知识方法、价值理念、本体形态诸义，建构一个包括规范方法论、规范价值论、治理模式论、规范本体论的规范理论框架，并以名实篇、等级篇、君道篇、德刑篇、礼法篇五论分而述之。
“名实篇”以名学问题为线索，阐释儒法规范思想的知识基础与思维方法之趋同与言说主题之差异。儒家孔子曾以“正名”叙述礼乐赏刑，历经战国异彩纷呈的名辩思潮，法家学主刑名，运用正名定分的方法同条共贯，对法律学说的阐释基本上沿着名论脉络展开。儒法之名论，勾勒出从“秩序”价值到“赏刑”手段的名论脉络，且阐发了法律的“圣人制礼（或立禁）”的法起源论与“定分止争”的法功能论，搭建起中国古代法思想的基本框架。儒、法皆“贵名之正”，无意于申说法制之“名”对社会之“实”的反映，而贵乎法制之“名”对社会之“实”的统制。名学作为一种思路方法与知识资源在先秦法思想中的贯通意义。取实予名，名以指实。何以正名？孔子曰：“君君、臣臣、父父、子子”。透过趋同的政治化名学论述，可进而探析其融通的法价值观念：力图从广泛的社会、政治角度审视、探求儒家与法家对于制度所应维护、展现、归旨的价值。儒家与法家以从道德伦理到政治制度的言说方式，奠定了中国传统法律文化中的纲常等级观念与专制主义思想，为中国传统法思想体系填充了实质性的基本原理与主要内容。
“等级篇”以等级问题阐释儒法规范思想在维护等级精神方面的共通性。中国传统法思想构筑于现实差序之上，又通过等级法制竭力巩固等级社会。在对等级伦纪的合理化叙述中，对社会分工的认识与评判中，对官僚职制的原理阐释与系统构设中，儒法携手构建一种制度规范的等级价值论，从家族等级、社会阶级、政治层级各面营卫等级文化统序。
“君道篇”以君道问题阐释儒法规范思想在守护君主制度方面的共通性。专制主义是中国传统法律文化的最根本精神，儒法的价值一元、愚民政策、以法为教等思想大同小异，合成现实一统政治与君主专制形态之和味佐料。作为意识形态的必要构成，儒家的道统意识、民本观念、谏臣品行，及法家贵因任法、政治分权的理论，都无法根本突破其规范价值论的专制本质。厘清儒法思想之方法、知识、主旨、价值之后，将考察两家法思想在治理模型与规范本体方面的异趣与相成。
“德刑篇”辨明理想的治理类型学说，以德刑问题阐释儒法治理模式的显著反差对立与必然互补融通。儒家之“德”与法家之“刑”，撑持德治与刑治两种相反相成的治理模式论，学统的天然排抑性驱使其“争锋”，治法的融合诉求注定其“相辅”，从而又铸为延绵古代的“德刑相辅”意识形态。“德刑篇”将立足于儒法两家的人性论思考，辨析儒家道德教化的治理形态与法家重刑主义的治理形态的对峙与互补，阐释两种貌似相左的法思想形态得以融合的内在机理。
“礼法篇”回归制度规范本体学说，以礼法问题阐释儒法规范思想的竞合性、排抑性与结合机理。儒家之“礼”与法家之“法”，“本合”“同功”，共同维系着中国传统专制政治与等级社会的规范基本价值；“异用”“互补”，竞合竞胜于儒法分合的思想史历程中。儒家之“礼”因广为显扬而日渐尊荣，法家之“法”因备受清算而愈发折损。以儒家规范之“礼”为本体，法家之“刑”为保障，是儒家式礼法观念的产物，终为中国传统制度规范思想形态。然横亘两千年的礼法关系论说，包括现代学者对礼法的诠释，乃基于汉儒扬礼抑法思想的解读。有必要重探先秦时期儒法规范理论，分析“礼”与“法”两种规范本体论中的概念分野与理论差异。进而，该篇将重新审视“夫礼者禁于将然之前，法者禁于已然之后”这一命题的内在逻辑，揭示其对正统礼法关系理论定鼎的里程碑意义。虽然儒法对“善”“德”“爱”“礼”“法”的界说大有径庭，但随着掌握话语权的儒者对“礼”的理念化及其教育功能的张扬，对“法”的工具化及其预防功能的抹灭，塑造了法同于刑、以礼入法的观念，标志着礼法结合理论的成熟。

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