当代中国法治的分析与建构（修订版）（国家转型与法学丛书） epub pdf mobi txt 电子书 下载 2024

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内容简介

本书描述和诊断了当代中国法治转型时期呈现出来的各种疑难杂症，进而指出，我国已经进入大规模陌生人群治理的风险社会阶段，对现代法治的建构有着客观的需求，尽管如此，我们对现代法治的性质、内部运作的结构与逻辑仍然缺乏合适和本土的“基本理解”。法治建设的困局实质是基本概念的危机。为此，理论上的急务，就是结合中国法治转型的经验，澄清现代法治的内涵。这就需要一套适合观察这种大规模现代社会的理论话语。本书就是引介这种理论范式转化的一次努力。

作者简介

　　泮伟江，1979年4月出生，浙江仙居人，北京航空航天大学法学院副教授，副院长，法学博士，德国法兰克福大学法学院访问学者，研究方向为法理学、理论法社会学、政治哲学。著作有《一个普通法的故事：英格兰政体的奥秘》(2015年)，另有译著：《就事论事：美国最高法院的司法低限度主义》(桑斯坦)、《司法的过程》(亚伯拉罕)、《魔阵?剥削?异化：托依布纳法律社会学论文集》(托依布纳)，发表论文三十余篇。

目录

重新认识中国法律的转型性质(修订版序言)

——一种方法论的艰难尝试

法治：一种基本概念的危机(初版序言)

第一编中国法治的困境

第一章司法裁判的经验与困惑

一、问题的提出

二、基层田野调查的局限性

三、用“调解”看不到的“裁判”

四、通过“裁判”理解现代法治与法学

五、小结

第二章对中国传统司法的再观察

一、中国传统司法的客观性问题

二、中国传统司法中的意识形态与司法技术

三、黄宗智的方法论局限

四、传统中国司法如何保障司法裁判的客观性

五、小结

第三章从规范移植到体系建构

一、导论

二、法律移植的本土化困境

三、他山之石，可否攻玉?

四、两个层次的法律移植及其相互关系

第四章当代中国的变法与法治

一、导言

二、清末法律改革以来的变法与法治

三、法律改革的逻辑：通过法律改变中国

四、现代风险社会中规范的功能

五、法律规范何以区分于道德规范

六、小结

第五章常规的例外化与例外的常规化

——重新理解中国法律的实效性困境

一、导言

二、凯尔森的规范社会学与中国法律的实效性问题

三、重新理解中国法律的实效性问题

四、法律实效性大面积缺失的表现与危害

五、常规的例外化与例外的常规化

第二编作为问题背景的现代西方法治

第六章现代西方法治的现象与经验

一、现代西方法治形成的历史背景

二、何谓现代西方法治

三、现代西方法治的德国路径及其局限性

四、现代西方法治的英国路径

五、戴雪与哈耶克对英国普通法法治的捍卫

六、普通法的实证性及其理论意义

第七章法治理论的范式替换：卢曼法的社会系统理论

一、卢曼对现代西方法治形式理性的捍卫

二、卢曼的“自创生”与“社会系统”的概念

三、封闭与开放：法律作为一个自创生系统

第八章裁判现象学问题：理解与捍卫现代法治的关键

一、中心与边缘：法律系统内部的再分化

二、司法决断论的困境：裁判的悖论及其化解

三、正义作为法律系统的偶联性方程式(KontigenzFormel)

四、捍卫现代法治的自主性

第三编问题的深化与引申

第九章中国法律职业化的困境及出路

一、处于十字路口的司法改革

二、技术的罪恶：法治背后的人治问题

三、技术的公共性：法律职业共同体的结构

四、沦陷的首都：错乱的上诉机制

五、条条道路难通罗马：判例汇编制度与评价制度的迷失

六、建构一个中国法律人的公共空间

第十章论指导性案例的效力

——兼论过渡时期的法理学研究方法论

一、导论

二、认知理解与政策工具的层次区分：方法论的初步交待

三、指导性案例“事实上的拘束力”

四、指导性案例的“准法律权威性”

五、积极的和消极的“事实上的拘束力”说

六、同案同判可能是司法的构成性义务吗?

七、同案同判与司法的性质

八、附论：兼谈过渡时期的法理学研究

第十一章司法改革、法治转型与国家治理能力的现代化

一、法治转型，重新出发

二、中国法治转型的路径依赖

三、法治转型与治理能力的现代化

四、司法改革：法治转型的关键

结语必要的交待

初版后记

修订版后记

致谢

附录

法学的社会学启蒙

——社会系统理论对法学的贡献

一、法学的幼稚与封闭

二、法理学的自卑

三、打破规范与事实的鸿沟

四、法学的社会学启蒙

精彩书摘

　　修订版后记

　　完成第一版著作时，我曾经产生了一种错觉，以为至少可以暂时地离开这个话题。但往后几年的研究和思考，却证明这种想法是错误的，理论研究总是与某个具体时代人们的生活和实践联系在一起的。没有脱离具体时代的理论研究。哪怕柏拉图的著作，虽然能够产生穿透时空的永恒效力，使得现代人仍然觉得柏拉图并不仅仅是一个古人，而是一个对现代人的情绪和欲望都了若指掌的当代人。但我们要走进柏拉图的世界，了解柏拉图生活和思考的那个时代的事件，仍然是必要的。因此，任何一个在中国这片土地上行走和思考的人，无论理论的翅膀是多么的雄壮有力，展翅高飞的躯体总是不能离开那片大地的引力。

　　正是在这个意义上，我反对那种完全西化的法理学研究的趣味和路径。中国的法理学研究并不能仅仅成为英美法理学、欧陆法理学或者国际法理学研究的某种网状结构的一个支点或者“空间站”，而是必须扎根于这片土地，呼吸这片土地的空气，获取这片土地的历史感，体会到这片土地上所生存的人们的欲望与痛苦，希望与挣扎。这并不是反对阅读和消化西方法理学的经典成果。重点是，我们不能也做不到，完全以西方学者的方式讨论规则与原则，法的开放性与封闭性，法官的自由裁量权，也无法完全以西方学者的方式，畅言用经济学和社会学的方法来分析法律，批评法的封闭性。即便是我们发表了无数的SSCIQ2区以上的论文，中国法学的品质，也永远无法得到真正提升。这永远不是西方法学理论资源参与中国实践的正确的方式。

　　真正的问题永远是，我们如何理解我们所生活的这片土地，这片土地所生活的人们，以及这片土地上所经历的这个时代。有人以为久远年代流传下来的某个传统可以代表这一切。有人则在某种激情的驱动下从某些眼前的现象中得到了某些判断，以为那就是上述所有的这一切。而真相却是，当我们不了解这片土地所处的整个世界时，我们甚至都无法认识发生这片土地的一切事情。

　　中国已经进入大规模陌生人群的治理的阶段，这是当代理解和分析当代中国法治问题的基本现象基础。此种现象基础对中国的法治模式提出了全新的挑战，并且更新了我们对法治问题的理解。这也是中国法理学有可能做出世界性贡献的基础，此前西方的人群治理都没有达到如此大规模人群治理的经验。这种大规模的陌生人群的治理，并不仅仅是指中国的城镇化过程，以及大量农村人口进入城市，形成工业化时代的大规模人群的集中居住的模式，同时还具有更深远的内涵和意蕴。一方面，这意味着，随着20世纪80年代中国经济改革的成功，中国成功地解决长期困扰中国人的温饱问题。在温饱问题没有解决的稀缺经济时代，大量的问题都聚焦为人民群众的物质文化需求的满足与经济发展水平的制约问题，因此都可以通过经济的发展得到解决。但是当经济基础的制约被缓解后，当人民群众最基本的物质文化需求被满足后，人民群众的需求就开始变得多元起来。需求的多元化带来了利益的多元化问题。从而给国家的治理提出了全新的挑战。也就是说，大规模人群治理的一个新内涵，就是人本身发生了变化，变得更加复杂和多元。

　　但这还不是中国大规模陌生人群治理问题的全部问题。大规模陌生人群治理的另外一个维度是，对人际交往地理空间限制的根本性突破。传统中国法律治理的经验，更多的偏向于小规模人群治理，强调的是在小型熟悉人群之间纠纷的解决。但大规模陌生人群的治理，向此种小型人群治理的法治经验提出了许多新的挑战。例如，传统的法社会学研究关注农村熟悉人群的纠纷解决问题，强调的是法律规则的分散性与差异性，即不同地区法律规则的地方性特征。但在大规模人群治理的社会中，不同地区人群之间，通过抽象的商品经济，被更紧密地联系起来。通过商品的使用和消费，我与商品生产者、销售者、与商品的生产与销售相关联的保险公司、相关商品质量的监控者、质量标准的制定者等等陌生人之间产生的关系，可能远远超越我居住社区的某个或某些邻居们。我们可能与居住在同一社区的邻居们永远不发生实质性的关系，我们也丝毫不关心他们是如何生活的，他们的喜好与道德的倾向，但我们会关心我们使用和消费的商品的质量是否达标，是否隐藏着潜在的安全风险。传统的以社区内部纠纷解决为核心的法律并无法承担这样的功能。这需要一种全新的，具备体系性特征的法律来承担此种功能。就此而言，法律系统构成了我们所生活的“社会世界”的基础架构之一。通过经济改革和全国性的统一市场的形成，以及交通、通讯、互联网等各种基础设施的架构，我们已经生活在此种大型的陌生人社会中。我们的身体虽然局限于某个具体的时空之中，但这些全国性甚至全球性的交通、通讯、互联网等基础设施，已经将我们之间相互链接起来，并且相互之间形成某种抽象的、肉眼不可见，但对我们的生活的影响却日益增强的相互关系。

　　此种关系的协调必须对法律的功能提出了更进一步的要求，从而要求我们发展出一种全新的法律观念。因此，法律必须在“纠纷解决”的功能之外，承担起全新的功能。此种全新的功能就是远程陌生人相互信任机制的建立。而要实现此种远程的和抽象的陌生人相互信任的关系，法律就必须解决一个问题，就是此种远程的、抽象的陌生人相互之间的双重偶联性问题。只有这个双重偶联性问题得到了基本解决，远程的、抽象的陌生人之间才能够建立起正常的交往关系。

　　为了承担和实现这种功能，法律系统内部必须建立起某种程度的体系性和稳定性。法律的地方性因此变成了法律的第二位的特征，而法律的体系性，因此构成了法律的首要特征。这并不是说法律的地方性就不重要了。而是说，地方性必须在尊重体系性的前提下，才是有意义的。那种潜在瓦解法律系统自身体系性的地方性，将是高度危险的，因此会被这个作为至少是全国性的，远程的陌生人社会的基础法律架构所压制和排斥，并且此种压制和排斥是正当的。那些能够通过此种全国性的法律基础架构所吸收和消化的那种地方性，即能够通过法律系统内部的运作，通过法律系统内部语言所表达和转化的地方性法律经验，才是有意义的。而这些地方性法律经验一旦通过法律系统内部的运作，被表达出来，就必然在相当程度被普遍化了。这就是地方性法律经验在现代法律体系中的可普遍化效果。卢曼用“运作”和“认知”两个层次的区分及其相互关系说明此种“普遍性”与“地方性”的关系问题。

　　举个简单的例子，这就像基于苹果ISO平台建立起来的各种app。不同的app的建立，是为了满足不同群体的功能需求，因此在这个意义上是高度地方性的。但此种高度地方的功能需求满足，必须是基于ISO系统，通过ISO基础平台的代码要求，才能够制造出来。这实际上也改写了地方性的空间意涵。互联网经济的长尾理论，强调小众人群的价值，这里的小众，就是突破了地理空间局限的新型“地方性”。互联网突破了地理空间的地方性，又用自己的方式制造出了新类型的地方性。这对于我们理解法律的普遍性与地方性是非常有帮助的。

　　社会转型时期法律的此种功能转变与内部结构的转变，带来的另外一个效果，就是出现了两个层次的法律现象：法律系统内部的关系与法律系统与个人之间的关系。法律系统内部的关系，着重强调的是对此种全国基础性法律基础架构的日常维护、升级和改造。法律系统与个人之间的关系，则着重法律系统作为一种全国性的基础设施和架构对人们日常生活的影响和服务。哈特通过“初级规则”和“次级规则”的区分，以及内部视角与外部视角的区分来描述者一点。卢曼则通过系统与环境的区分来揭示这一点。

　　本书第一版出版两年以后，笔者曾经参加对外经贸大学法学院的一次名为“抉择与推进：十字路口的法治中国”的研讨会。席间有人笑称，“十字路口”的隐喻，像极了中国法治的现状：我们明明有交通规则，但我们硬是发明了一个中国式的过马路，就是仗着我们人多的优势，冒着生命的危险，不断地向路中央前进，从而三五成串地开辟出一条无视红绿灯的过马路方式。这虽然是个玩笑话，但却非常形象地刻画出了国人的规则意识与我国法治现状的某些重要面向。

　　北京市出行高峰期的交通状况及其规则与秩序的生成演化过程，是观察中国法治秩序生成与演化过程的一个极好的案例。笔者从写作本书初稿起，每次交通高峰期乘坐公共交通时都会留心观察周边的人群与秩序，既能够留意到北京市公共交通部门为了应对大规模人群问题而做的艰苦卓绝的努力，也发现在经历了长期混乱和压力之后，虽然情况没有得到根本的改善，但已经发生了很多有趣的变化。大规模人群并不必然意味着交通的拥堵，东京等超大型城市的交通秩序，就是很好的例证。但我们仍然无法直接复制这些国际上超大型城市的现成做法。所有这一切，与作者在本书中对中国法治的演变过程所做的很多观察是有类似性的。因此，对于超大型城市交通问题的比较与思考，对于我们观察中国法治的转型，也是很有借鉴与启发意义的。当然，中国的法治转型的问题，要远比中国城市交通问题的改善复杂得多。但我对大规模人群社会中法治的生成和演化，仍然保持同样的乐观态度。

　　感谢中国法制出版社的厚爱与鼓励，使本书能够在五年之后修订再版，从而使得我们得以在一个全新的语境中，重新阅读、思考和检验五年之前的若干思考与观察。尤其要感谢本书的责任编辑侯鹏先生，正是他的督促与高质量的编辑工作，使得本书整体上焕然一新，焕发出某种新鲜的生机与活力。

……

前言/序言

　　重新认识中国法律的转型性质（修订版序言）

　　——一种方法论的艰难尝试

　　一

　　按照德国社会学家卢曼的见解，在人类社会漫长的演化历史中,法律系统从社会的整体混沌结构中分化出来，变成一个具有运作封闭性与认知开放性的现代功能子系统，这是一件几乎不可能发生的极小概率事件。这一切的发生，需要大量的偶然性事件的奇妙累积与反应，才有可能发生。这就像生命在地球的演化，最后居然演化成人类的形态，都是极其偶然并且高度难以实现的奇迹。尽管如此，经过漫长的演化，如此难以实现的事情，居然真的发生了。它不但发生了，并且一旦发生，它就使得原本高度难以实现的诸多事情，变得非常的频繁与常见。的确，就像霍布斯在《利维坦》中所曾经设想的，假如人类世界没有法律，那么人类就将堕入“一切人对一切人的战争”的悲惨境地之中，而在我们文明中许多看起来稀松平常的成就，都将如天方夜谭那样难以发生。卢曼的法社会学系列的写作，其实就是努力地寻找合适的概念工具，从演化的角度，去探究这一切究竟是如何可能的，又是怎么发生的，同时它对我们人类的生活与未来，又将产生什么影响。

　　即便卢曼对现代法律与现代社会的这种观察与判断是正确的，笔者在本书中要做的工作，还是要比卢曼的工作困难得多。如果说，从西方的历史与传统中演化出来的现代社会与现代法律是如此小概率的，几乎是难以实现的偶然事件，那么在中国演化出现代的法律与现代社会，则是更难以实现，更为困难的事情。卢曼就在他一系列的法社会学研究与写作中，很谨慎地将他关于现代法律的诸多说明与阐述，局限于西方世界之中。一旦有必要，他也会毫不犹豫地像韦伯一样，拿中国的法律文化作为此种现代法律的反证与参照之物。然而本书的核心工作，就是分析这个哪怕是卢曼也认为是一个迥异于现代法治文明的国度里，探讨法治转型与社会转型的可能性。

　　本书的一个核心判断是，这一切不仅是可能的，而且它们正在飞快与深刻地发生着。因此，本书虽然名为《当代中国法治的分析与建构》，但并无任何“建构”的雄心与企图——如果说，存在着任何的“建构”，那也是中国社会与中国法律的自我建构，而非本书作者或者任何人的人为设计或者人为主导的建构过程。因此，本书的工作，更多的是一种分析，而此种分析其实也是一种描述。只是按照卢曼的说法，此种分析与描述本身，也是一个建构的过程。因为它描述的并不是凝固的过去，或者不变的当下，而是一个连接过去，通向未来的正在发生变化的当下。因此，它描述的“当下”，并非是一个静态的“事实”，而是一个转瞬即逝的，既体现着过去，同时又预示着未来的当下。“转型”“转化”比过去任何时刻，都更能够代表中国社会的状态。它是一种混合，一种已经发生的与即将发生的混合。当我们从发生学的层面追溯它时，我们能够追溯到那些已经发生的事件与事实，但单凭这些仍然理解不了我们的这个时代的社会与法律。因为它的真正意义，还必须结合那将要来临，将要发生的事情与事实，才能够被确定与认识。

　　就此而言，传统社会学所宣称的“实证”方法，显然并不能描述当代中国正在发生的这一切伟大的实践（转变）。因为，假如我们把时间的视角引入到对当代中国正在发生的这一切也许伟大其实微小的大量实践中，则实证研究所记录与勘定的诸多“社会事实”，不过是过去留存下来的遗迹。任何“事实”，当它发生时，其实就在消失。因此，如果我们不把该事实因之而发生的“过去”与它所导向的“未来”引入到对事实的观察中，我们就不能真正地认识到事实的结构与意义。任何事实，都必须在它的过去与未来的关系之中才能够真正被认识清楚。而一旦我们认识到事实所存在于其中的时间结构，我们往往可以发现事实的“转变”的性质。因此，任何一种有效的描述，实质上也必定带有某种“建构”的性质，因为事实本身就蕴含着某种面向未来的建构性质。

　　仍然还有很多人并没有真正认识到这一点。在这个大转型与大变革的年代，变化太多，变化太快，因此被这许多变化折磨的人们，他们希望回到过去，回到历史与传统中来寻找确定性，寻找认同，寻找答案。但演化的真实含义，其实是创造，是对过去的超越与克服。无论是自然世界的演化，还是人类世界的演化，都一再地告诉我们这个道理。在人类社会演化的历史中，无数的偶然事件，带来了人类历史的根本变化，从而一再地超越与克服了旧结构与旧视野所施加于我们身上的各种限制。但我们是否因此而寻求预见未来吗？对此，演化理论也给了我们否定的答案。因为演化的过程是充满偶然性的，因此也是无目的的。20世纪人类历史的各种轰轰烈烈的计划性的改造社会的实验，都失败了，其教训不可谓不深刻。

　　那么，我们是否因此而毫无作为呢？其实也不是。更理智与诚实的态度是，用一种更好的方法与态度，重新观察我们的社会与法律，从而重新理解我们当下生活的这个充满无数变化的转型时代。

　　当然，由此出现的方法论困难也是巨大的。“……的分析与建构”这个概念本身内部所蕴含的张力，就表明了这一点。一种既是分析，同时也是建构的方法论如何可能？如果可能捕捉与描述那正在转变的瞬间？过去的已然过去，未来的还未发生。对于过去的描述，似乎是可能的，对未来的畅想，也不困难。最难描述与把握的就是当下的瞬间。如果没有当下，对过去的考察不过是一种好古癖，对未来的畅想，也不过是一种不切实际的幻想。当下连接着过去与未来。但如果我们不将过去与未来两个维度联系起来，同时通过过去与未来两个维度来理解当下，我们同样也无法理解当下。因为，当下，对于过去而言，恰恰就是“过去的未来”，对未来而言，则是“未来之过去”。只有将这个“过去的未来”与“未来的过去”，与我们正在感知的“当下的瞬间”同时扣连起来，我们才能够真正地理解与描述这个“谜一样”的当下。于是，这里就出现了三个不同的当下，分别处于在三重不同的时间结构中，而这三重时间结构并不是完全一致的——大多数时候，“作为过去之未来”的当下与“作为我思故我在”的当下并不一致，同时，我正在感知的这个当下，与“作为未来之过去”的当下也往往是矛盾的。对此三重时间结构的区分，正是本书方法论的第一个重要的准则，即，我们区分了三重时间的结构，而这三重时间结构结合在一起，其实就是一种“期待”与“回忆”相结合的结构。正如我们刚已指出的，这三重期待或回忆结构的不同，恰恰在于其“期待”或“回忆”的立足点是不同的，因此期待与回忆的角度与视野，相互构成了有趣的差异。而现代社会的风险性，其实

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