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内容简介

《行政法论丛（第21卷）》由教育部人文社科重点研究基地，北京大学宪法与行政法研究中心主办，分为论文、案例演习、译文、书评等板块，主要为宪法、行政法方向的研究内容。

作者简介

姜明安，男，汉族，1951年9月出生于湖南省汨罗市，法学家。现任北京大学法学院教授，博士生导师，北京大学宪法与行政法研究中心主任，教育部人文社会科学重点研究基地——北京大学宪法学与行政法学重点研究基地主任。

目录

卷首语
推进行政公益诉讼，加强对行政违法行为和行政不作为的检察监督/姜明安1
论文
检察机关提起行政公益诉讼试点情况实证研究/张剑文
行政问责归责原则新论
——从《中国共产党问责条例》说起/骆正言
法国政府采购法律制度的形成及其特点/杨蔚林
行政复议的行政性研究/游伟
城市管理综合执法职能范围的变迁研究
——基于立法文本的实证分析/薛志远
转型国家宪法审查制度能力的理论建构/赵丹
为自由而谋
——美国数据保护的司法理念变迁/余文清
论宪法社会学视野下的近代国家建构与法律演化/桑田
论南京国民政府时期民营公用事业立法之争/徐进
财政权结构与价值刍议
——基于公共财产法语境的思考/胡翔
专题
香港特区公务员“政治中立”刍议/何建宗
香港立法会选举确认书合理性的法律分析/冯韩美皓
书文荐评
探寻中国行政法释义学的体系化
——评《行政法释义学：行政法学理的更新》/戴加佳
域外撷英
论宪法建造/［美］基思·E.惠廷顿李少文 译
拉美行政纠纷管辖的历史视角：欧陆传统与美国影响
/里卡多·佩林热罗（Ricardo Perlingeiro）著谭道明 译

前言/序言

卷首语
推进行政公益诉讼，加强对行政违法行为和行政不作为的检察监督
姜明安
今天（2017年6月27日），在笔者撰写本卷卷首语之时，第十二届全国人大常委会第二十八次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉和〈中华人民共和国行政诉讼法〉的决定》。这一决定正式赋予检察机关提起公益诉讼，特别是提起行政公益诉讼的职能。故本卷首语特就检察机关提起行政公益诉讼的意义和与之有关问题作一简要阐释。
2015年8月12日，天津滨海新区瑞海公司危险品仓库发生爆炸，造成重大人员伤亡和公私财产的重大损失。我们从这一重大事故中可以和应该吸取哪些教训呢？笔者认为，这一事件给予我们的深重教训是多方面的，其中之一是我们应当建立完善有效的机制，防止和纠正行政违法、滥权和不作为。就这次爆炸事件而言，存在多个行政规制、行政监管机关违法、滥权和不作为的因素。例如，危险品仓库的选址、建设是如何通过建设、规划部门建设审批、规划审批和环保部门的环评的呢？按照国家规定，危险品仓库至少应距离周围公共建筑物、交通干线一公里。而此次发生爆炸的危险品仓库周围一公里内，却有数个公共建筑物：万科海港城和启航家园两个居民小区、沿海高速高架桥以及开发区五大街到八大街，周边还有两家医院、滨海国际中心、泰达足球场等。另外，天津滨海新区的安全监管部门，消防监管部门，危险品运输、保管、储藏监管部门，它们是怎么监管的呢？发生这样重大的安全事故，它们事前采取了哪些监管措施呢？
对于天津滨海新区各有关行政规制、行政监管机关的违法、滥权和不作为行为，我们如果事前建立健全了一套完善的预防和纠正机制，那次爆炸事故的悲剧也许就不会发生，即使发生，其损失也不会那么严重。预防和纠正行政违法机制的重要环节之一即是行政公益诉讼。就天津爆炸事件而言，如检察机关事前能就行政规制、行政监管机关的违法、滥权和不作为行为提出检察建议，要求其限期纠正；如不纠正，进而提起行政公益诉讼，其悲剧就可能避免。
公益诉讼有两种主要类型：民事公益诉讼和行政公益诉讼。两种公益诉讼均可由检察机关提起。其中，由检察机关提起行政公益诉讼对于推进行政法治，促进法治政府建设具有特殊重要的意义。
行政法治和法治政府的第一要义是政府必须依法行政，权力行使不能恣意、任性，不能乱作为、不作为。那么，怎么保障政府依法行政，保障其权力行使不恣意、任性，不乱作为和不作为呢？其最重要的途径有二：一是通过立法，特别是行政组织立法和行政程序立法，严格规范政府行使权力和履行职责的行为，防止其违法、滥权和失职、渎职；二是通过监督制约机制和责任追究机制监督政府依法行政，在发现政府有违法、滥权和失职、渎职行为时，及时采取措施，纠正其违反法律的行为，追究相应行政机关和工作人员的法律责任。
对于保障行政法治的第二个途径：建立和完善监督制约和追责机制，检察机关提起行政公益诉讼制度是其中重要的环节，具有不能为其他制度所取代的地位和作用。在我国，保障行政法治的监督制约和追责机制主要有人大监督制度、行政层级监督制度、纪检监察制度、审计制度和舆论监督制度。但是，这些制度都各有一定缺陷，不能完全制约行政主体——行政机关和法律、法规授权组织——的违法、滥权和失职、渎职行为。人大和人大常委会的监督及时性和普遍性不够，因为人大和人大常委会一年仅开几次会，且会期短，立法和其他任务很重，不可能耗费太多的时间和精力来对行政主体行使公权力的行为（作为和不作为）进行日常监督。行政层级监督因为是内部监督，监督主体与监督对象处于上下级关系，监督力度有限，下级问责下级有时下不了手，有时，下级责任与上级还有牵连，上级更只会睁一只眼闭一只眼。纪检监察监督相对于人大监督虽然是经常的、不间断的，相对于行政层级监督虽然是较为超脱的，但其监督主要是针对公职人员而不是针对行政主体的，它不能作出对行政主体具有强制法律效力的决定：责令行政机关作出或不作出某种行为；责令行政机关赔偿公民、法人或其他组织因行政行为受到的损失；撤销行政机关违法，损害公共利益和行政相对人合法权益的决定、命令等。审计监督主要限于对行政机关财政资金收支的监督，且这种监督主要是事后的，很难及于事前和事中。至于舆论监督，它只能发现问题、揭露问题，对被监督对象施加舆论压力，为有关国家机关展开监督和采取有法律效力的监督惩治措施提供某种线索和材料，舆论机构自己不能对被监督对象采取任何有法律效力的监督惩治措施。当然，对行政主体监督制约机制的所有这些环节虽然各有缺陷，但它们都是构成监督制约整体机制不可缺少的环节，其各自的功能作用对于保障行政法治运行，促进法治政府建设都是必要的。
相对于监督行政主体依法行政机制的上述环节，司法监督具有若干特有的优势，如监督的超脱性、不间断性和监督决定的法律强制性等。另外，作为司法机关的人民检察院既可以提起行政公益诉讼，人民法院通过审理后，可作出监督对象必须履行的有法律强制效力的判决、裁定，作为司法机关的人民检察院和人民法院还可以向监督对象提出改进其制度、工作和处分其工作人员的不具法律强制性的检察建议和司法建议。但是，司法监督的上述优势此前在我国并未得到充分的发挥。在《行政诉讼法》修改，赋予人民检察院提起行政公益诉讼之前，我国司法监督的范围非常有限，人民法院只能在公民、法人或其他组织自身权益受到行政主体违法行政行为侵犯而向其提起行政诉讼时才能启动司法监督机制，才能对被诉行政行为进行司法审查和作出行政主体必须履行的有法律强制效力的判决、裁定。此种司法监督和救济制度有两个缺陷：一是启动主体只限于私主体（公民、法人或其他组织），公主体（如国家检察机关）不能启动；二是启动条件只限于私益（公民、法人或其他组织自身权益被行政主体行政行为侵犯），公益（国家利益、社会公共利益）被行政主体行政行为侵犯不能启动。司法监督目前的这两项缺陷导致我国一些地方和部门行政法治出现严重困难，甚至困境：许多违法行政不作为、乱作为得不到有效纠正、制止，从而致使国家利益、社会公共利益和广大人民群众（非某一或某几个个体）的利益遭受重大损失，如环境污染、自然资源和生态破坏、国有资产流失、假冒伪劣食品药品（可能导致对众多公民生命健康损害）、生产安全事故隐患（可能导致对众多公民生命健康损害和国家财产的损失），等等。因此，要保障行政法治正常运行，推进法治政府建设，必须尽快改进和完善司法监督，修补我国司法监督的上述两大缺陷。从而建立检察机关提起行政公益诉讼制度就越来越显现出必要性和迫切性，成为我们当下建设法治国家总工程中的一项具有急迫性的子工程。
中共十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》根据《宪法》关于检察机关的法律定性，要求“检察机关在履行职责中发现行政机关违法行使职权或者不行使职权的行为，应该督促其纠正”，并“探索建立检察机关提起公益诉讼制度”。但是四中全会决定只是党的文件，要在实践中贯彻落实四中全会决定提出的上述要求，还必须通过立法将党的政策上升为法律。尽管2015年7月1日，第十二届全国人大常委会第十五次会议通过了《关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》（以下简称《授权决定》），但《授权决定》只是授权部分地区检察机关而非全国检察机关提起公益诉讼。这次第十二届全国人大常委会第二十八次会议关于修改《行政诉讼法》的决定则赋予全国所有检察机关提起行政公益诉讼的职权：“人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。行政机关不依法履行职责的，人民检察院依法向人民法院提起诉讼。”
这次全国人大常委会修改《行政诉讼法》的决定解决了人民检察院提起行政公益诉讼的权限和范围问题，但是这一决定非常简略和原则，检察机关如何监督行政机关违法行政和不作为的许多具体问题尚未解决，还有待最高人民检察院和最高人民法院通过共同的司法解释作出具体规定。
笔者认为，“两高”的司法解释应确定下述问题的适当解决方案。
一、关于检察机关提起行政公益诉讼，对违法行政行为和不作为监督的原则
关于检察机关提起行政公益诉讼，对违法行政行为和不作为监督宜确立以下三项原则：
其一，协同和补充监督原则。根据我国的整体法律监督体制，对违法行政行为和不作为的监督主体包括人大、监察机关、审计机关、行为机关的上级行政机关，检察机关，以及公民、法人和其他组织等。除检察机关外，上述监督主体在监督事项上有一定分工，如人大主要监督抽象行政行为，监察机关主要监督公职人员腐败和违法乱纪行为，审计机关主要监督行政机关财政收支行为，公民、法人和其他组织主要通过申请行政复议和提起行政诉讼等监督行政机关的具体行政行为。法律对检察机关的监督没有确定具体事项。根据其“国家法律监督机关”的性质，检察机关对行政机关的所有违法行政行为都可以监督。但是，检察机关的监督只能是协同和补充的，也就是说，凡是其他主体已经在进行监督的事项，检察机关不应重复介入。例如，就行政机关某一违法作为或不作为事项，监察机关已经启动了监察程序，或者公民、法人、其他组织已经提起了行政诉讼，检察机关即不应再启动监督程序。只有其他主体都不作为时，检察机关眼见着国家利益、社会公共利益或公民、法人、其他组织的合法权益将要受到重大损害时，才应积极主动出手，行使其协同补充性质的监督职能。
其二，不代行行政权原则。根据国家职能分工的要求，检察机关不能代替行政机关行使行政权。检察机关发现行政机关违法作为或不作为，可以建议行为机关纠正，或建议行为机关的上级机关或监察机关予以处理，或支持公民、法人、其他组织申请行政复议、提起行政诉讼，在所有这些手段都不奏效，都不能纠正行政机关违法的作为或不作为时，检察机关才可以依法提起行政公益诉讼，请求法院判决行政机关纠正违法行为和依法履行职责。但是，在任何情况下，检察机关都不应代替行政机关作出行政处罚、行政许可、行政强制、行政给付等任何行政行为。
其三，依法监督原则。这一原则要求，检察机关对违法行政行为和不作为进行监督，必须严格遵守法律规定的监督范围、监督管辖、监督方式、监督程序，应当依法、规范、理性地行使法律监督权，努力实现法律效果、政治效果和社会效果的有机统一。
二、关于检察机关提起行政公益诉讼，对违法行政行为和不作为监督的范围
关于检察机关提起行政公益诉讼，对违法行政行为和不作为的范围，可以从以下三个层面界定：
第一个层面是根据检察机关的“国家法律监督机关”的性质界定。据此，检察机关对行政违法行为监督的范围应包括行政机关在所有行政管理领域（如环境、工商、质监、卫生、治安、教育、科技、文化、互联网等）的所有违法作为和不作为（如违法审批、许可、征收、征用、拆迁、处罚、强制、招拍挂等，以及对依法应审批、许可、征收、征用、拆迁、处罚、强制、招拍挂的事项违法不予审批、许可、征收、征用、拆迁、处罚、强制、招拍挂等）。这次全国人大常委会的决定虽然只列举了“生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让”四个领域，但它使用了“等”这一弹性很大的用语，即意味着检察机关在特定情况下可根据监督的必要性和可能性，对超出四项列举范围以外领域的违法行政行为和不作为进行监督。
第二个层面是根据检察机关对行政违法行为和不作为监督的协同和补充监督原则界定。根据这一原则，检察机关对行政违法行为和不作为没有特定的监督事项范围，它在整个国家法律监督体制内，只是起协同和补充监督的作用。凡是其他主体已经在进行监督的事项，检察机关不应重复介入。只有其他监督主体都不作为时，检察机关如再不介入，国家利益、社会公共利益或公民、法人、其他组织的合法权益就要受到重大损害，此时，相应事项才进入检察机关实际行使监督权的范围。在这个意义上，检察监督可以说是制止和纠正行政违法行为，维护国家利益、社会公共利益或公民、法人、其他组织的合法权益的“最后一道防线”。
第三个层面是根据检察机关当前对行政违法行为和不作为监督的条件、能力，以及当下行政违法行为和不作为危害最为严重的领域界定。检察机关对行政违法行为的监督目前尚处于探索阶段，近期内不具备全面展开的条件。因此，现在只能根据检察机关当下的监督条件、能力，选择行政违法行为危害最为严重的若干重点领域开展监督。这次全国人大常委会的决定列举的“生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让”四个领域即应是目前全国检察机关监督的重点领域。各地检察机关当然还可以根据本地的实际确定自己对当地行政违法行为和不作为监督的重点领域。
三、关于检察机关提起行政公益诉讼，对违法行政行为和不作为监督的方式
根据有关法律的要求和各地的实践，检察机关对行政违法行为和不作为监督的方式主要有五种：
其一，通过向行政机关提出检察建议，督促行政机关依法履行法定职责，纠正违法行政行为或违法不作为。
其二，通过向违法作为或不作为机关的上级行政机关或行政监察机关提出检察建议，要求其依法对违法作为或不作为机关启动监督程序，依法对监督对象作出行政处分或行政处理。
其三，支持作为行政行为相对人的公民、法人或其他组织对违法行政行为或违法不作为申请行政复议或提起行政诉讼。
其四，依法向人民法院提起行政公益诉讼。
其五，对于可能导致对国家利益、社会公共利益、行政相对人利益重大紧急危害的违法行政行为或行政不作为，检察机关可申请法院发布强制制止令或强制执行令，检察机关将法院指令交付行政机关后，行政机关应立即停止违法行政行为，或者立即实施依法应实施的行政行为。
四、关于检察机关提起行政公益诉讼，对违法行政行为和不作为监督的程序
对检察机关监督行政违法行为的程序设计应根据不同的监督方式作出不同的设计。例如，对检察机关提出检察建议的程序自然不应完全同于检察机关向人民法院提起行政公益诉讼的程序，后者必须参考《行政诉讼法》及其司法解释规定的程序，前者则无此种必要。
作为各种监督方式应遵循的一般程序，可考虑下述要求：1.获取监督案件线索。检察机关应主动或通过各种法定渠道收集、获取监督案件线索。2.立案审查。检察机关经审查认为相应事项符合监督条件的，应报请检察长批准决定立案。3.调查核实。检察机关在履行职责中或通过其他途径发现有属于其监督范围的违法行政行为或违法不作为的情形，需要调查核实的，应采取相应方式调查核实。如调阅、复制行政执法卷宗材料；询问行政机关相关人员和行政相对人、利害关系人、证人；收集书证、物证、视听资料等证据；咨询专业人员、相关部门或者行业协会等对专门问题的意见；委托鉴定、评估、审计；勘验物证、现场等。4.督促纠正。检察机关经调查核实认为行政机关确实存在违法行政行为或不作为的，应先通过检察建议，督促行政机关纠正。5.提起行政公益诉讼。行政机关对检察建议不予答复或拒绝纠正的，即向人民法院提起行政公益诉讼，或同时启动其他监督方式，如建议国家监察机关对相应行政机关负责人或直接责任人员采取监督措施（停职、撤职或给予其他行政处分），建议其上级行政机关责令该行政机关负责人或直接责任人员限期依法履行职责或纠正违法行为等。
推进行政公益诉讼，加强对行政违法行为和行政不作为的检察监督是依法治国，建设法治国家、法治政府的重要举措。这次全国人大常委会修改《行政诉讼法》的决定将为这一举措在全国的实施提供法律依据和保障，为中国特色的法治建设提供新的促力。

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