师大法学（2017年第1辑·总第1辑） pdf epub mobi txt 电子书 下载 2025

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张志铭 著

图书标签:

• 师大
• 法学
• 2017年
• 期刊
• 学术
• 法律
• 中国
• 研究
• 论文
• 辑刊

出版社： 法律出版社

ISBN：9787519707170

版次：1

商品编码：12287338

包装：平装

开本：16

出版时间：2017-12-01

用纸：胶版纸

页数：330

字数：322000

内容简介

《师大法学（2017年第1辑 总第1辑）》是华东师范大学法学院举办的讲座及研讨会发言的学术成果汇编。共设三个栏目：“师大法学论坛”主要刊发华师大法学院举办的各类讲座及研讨会的发言。“论文”共收录理论法学、公法、私法十余篇佳作。“评论”主要包括书评及其他评论。

作者简介

张志铭，男，1962年生，浙江衢州人，中国人民大学法学院二级教授，博士生导师，华东师范大学法学院（名誉）院长。

目录

中国法治：问题与难点 王人博
劳动法与社会法的分进与合击 张志铭
台湾地区民法方法论之发展现状 吴从周
在中国的西方法理论 朱振
站在十字路口的人与法：兼论温弗雷德·布鲁格的“人类学决策十字阵” 冯威
史料中的问题与问题中的史料：法律史研究中司法档案运用方法 刍议 谢晶
新媒体时代的公民立法参与 马长山
集体土地登记制度的发展及其面临的问题 程雪阳
权利的历史观念 秦小建
当民主干预司法
——评美国州法官普选制 余履雪
英美司法异议的历史起源及其功能演变：兼谈对中国司法改革的启示 佀化强
台湾地区死刑制度之现况与展望 许福生
论“三权分置”中的农户承包权 刘云生
立法者的精神气象
——法眼观《史记》一则 赵明
“西洋镜”与法治的“中国结”
——评络德睦《法律东方主义》 孙国东
试论国家与社会关系中的宪法中介机制 高全喜
服务器留置案分析
——一份案例练习报告 葛云松

前言/序言

卷首语
《师大法学》是华东师范大学法学院创办的连续出版物。它承载了编辑部全体同人，乃至整个华师大法学院的期许：编有质量、有坚持、有追求的好书。
《师大法学》的出版获得了各方的大力支持。尤其感谢各位作者不吝赐稿，这是何等的雅量与勇气！
第一辑《师大法学》开示其风格与框架。本辑共设三个栏目。
“师大法学论坛”主要刊发华师大法学院举办的各类讲座及研讨会的发言。王人博先生在《中国法治：问题与难点》的讲座中，指出当下中国的法治以实践需要为起点，中国共产党依法治国的重大决定是因应现实需要的产物。简单套用西方成熟法治理论到中国社会会遇到诸多困难。台湾大学张志铭先生在《劳动法与社会法的分进与合击》的讲座中，以韦伯的“法律理性化”作为论述起点，指出劳动法与社会法均是法律在现代社会中再度实质理性化的产物。劳动法以内化的方式处理劳工与雇主之间的关系，社会法以外化的方式为社会建构了整套社会保障体系。如今，劳动方式发生根本变化，劳动法与社会法须作出相应调整，并将“风险社会”这一要素纳入考量范围。
“论文”共收录理论法学、公法、私法十一篇佳作。在《台湾地区民法方法论之发展现状》一文中，吴从周先生以民法的司法实践为立足点，展示了我国台湾地区多年以来民法方法论在司法系统的运作状况。作者认为，王泽鉴先生的《法律思维与民法实例》与黄茂荣先生的《法学方法与现代民法》的巨大影响力，导致台湾地区民法方法论在学说与实务上都间接全盘继受拉伦茨“三阶段法律发现构造论”的方法论思维。在实践中，司法机关大量使用“类推适用”这种法内续造方法，以及多采“依据事物本质”这一方法在法外创设法律。在解释方法的适用顺序上，司法机关采取“立法目的”优位于“文义、论理及体系解释”。朱振先生的《在中国的西方法理论》一文指出，包括法理论在内的中国社会科学具有明显的移植倾向，但法理论本身又须是地方性的，而非全然普世的。如何对待西方法理论是一个重要的方法论和知识论问题。经过一百多年的知识引进，西方法学知识已构成为思考世界的重要组成部分，因此，建构中国法理论需要更深入地了解西方法理论。冯威先生在《站在十字路口的人与法：兼论温弗雷德·布鲁格的“人类学决策十字阵”》一文中，介绍了温弗雷德·布鲁格的“人类学决策十字阵”理论。这一理论图示既描述了人是什么，也为人的决策行为提供了规范性指引，要求行为人尽可能全盘考量四个方向的论据。在这一视野下，法学方法论上的四种经典解释路径转化为四种并行的证成程序。此外，法哲学上的四股主要流派、立法理论上的四种立法技术，乃至警察的危险预防权、刑讯逼供等具体法律难题，都可以从这一图示中得到隐喻式理解。谢晶女士在《史料中的问题与问题中的史料：法律史研究中司法档案运用方法刍议》一文中从正反两面论述了法律史研究中司法档案的运用方法。作者一方面认为，对各地司法档案的挖掘、利用，极大丰富了法律史研究的材料、拓展了法律史研究的视野；另一方面，若过分迷信档案、问题意识全部从单一史料而来，则易于陷入“理论先行+材料填充”的简单、固定模式，“只见树木，不见森林”。进行法律史研究，应在问题意识的发掘及深化过程中，综合运用包括司法档案在内的各类史料，并在对问题意识深化的同时，再酌情偏重司法档案。马长山先生的《新媒体时代的公民立法参与》一文指出，在新媒体时代，议事“广场化”，使公民直接参与成为可能；新媒体的便捷高效，使公民立法参与趋于“日常化”；新媒体的传播方式，打破了体制性壁垒和话语霸权。通过公民立法参与，立法的合法性基础得到极大扩展。程雪阳先生在《集体土地登记制度的发展及其面临的问题》一文中指出，尽管集体土地登记的政策出台已久，但承包地与宅基地的登记进展缓慢，原因是上层设想与下层实践发生背离。执政党相信，促进经济增长与提高农民福利需以加快农村的地籍调查和土地登记为前提。然而，土地登记并不能增加基层政府的政治或经济收益，甚至在某种程度上违反其利益。而且，土地登记的经费问题没有跟上，以及可能带来的各种矛盾和纠纷均会阻碍地方政府的土地登记工作。秦小建先生在《权利的历史观念》一文中，通过考证现时中国权利理论主要观点得出，当代中国权利观念的构造，杂糅了西方权利发展各个阶段的不同任务，还面临着中国独有的问题，因而涉及诸多历史不同阶段的调和命题。应以历史的视角来提炼权利本质变化的脉络，将其置于当下中国历史传统和社会结构中，来寻找转型中国权利观念在西方权利史上与之相似的那个历史“节点”，并在此基础上进行逻辑建构。余履雪女士的《当民主干预司法——评美国州法官普选制》一文，以详尽的数据描述了美国各州法官普选制。美国39个州的法官部分或全部由选民选出。法官的选举成为美国社会政党、宗教团体和其他利益群体角逐的竞技场，法官为了在竞选中获得胜利不得不像政客那样筹集资金，并在竞选中对社会敏感问题公开发表意见。政治因素不仅渗透到法官选举的整个过程，还深深影响着法官履任期间的表现。美国州法官普选已经危及其司法体系独立性和公正性并开始侵蚀法治原则。佀化强先生的大作《英美司法异议的历史起源及其功能演变：兼谈对中国司法改革的启示》，以英美法国家司法判决中的异议制度为蓝本，指明其对中国司法改革的启示作用。该文首先探讨法官异议在16~17世纪的清教良心神学起源，指出其根源是法官履行良心义务、确保个人灵魂救赎的行为，并派生出多项功能：充当法律进步的先声、促进法律进步、完善当下判决质量、提高司法权威和公信力、确保司法可追责性、维护法官个人尊严和职业荣誉等。因此，在司法改革中，引入法官异议制度有诸多益处。许福生先生在《台湾地区死刑制度之现况与展望》一文中，首先回顾了我国台湾地区在废除死刑问题上引发的争议过程，指出在我国台湾地区主流民意仍未就废除死刑与否达成共识。该文展示了死刑废除的正反观点，指出现阶段的“刑事立法”应尽量紧缩科处死刑之罪名，司法实务上应尽量营造出不任意宣判死刑及谨慎执行死刑之气氛，以减少暴虐之气，但也不能滥用“教化可能”作为不判死刑的理由，而仍需以罪刑均衡为首要判断基准，并创造出一套“不需要死刑，而有死刑效果”的制度，以符合人权及刑事政策之需要。刘云生先生在《论“三权分置”中的农户承包权》一文中指出，农户承包权的身份权属性是中国特有的制度安排所决定的，这种身份性权利的产生具有历史性的三重功能：产业依赖前提下的激励性产权安排，历史贡献前提下的制度性补偿，社会保障乡村缺失的制度性补充。政策文本对承包权单独界定，固然出于审慎稳妥动机，但循此路径进行法权设计与改造，必不可免会引致诸多制度缺陷。
“评论”主要包括书评及其他评论。赵明先生在《立法者的精神气象——法眼观〈史记〉一则》一文中对司马迁《史记》中的几个关键文本进行研究，探究司马迁政治史撰的根本意图，尤其是通过对《项羽本纪》的详尽解读，阐明了一种充满阳刚之气的立法者的精神气质，这一精神气质迥异于董仲舒所揭示出来的“三人三策”的立法精神，它是自然的生命力之表达，制度应该尊重这种充满阳刚之气的自然生命，使之得到充分发挥。孙国东先生的《“西洋镜”与法治的“中国结”——评络德睦〈法律东方主义〉》一文，以近期引发诸多讨论的《法律东方主义》为评论对象。作者认为，“法律东方主义”是一种西方的自我反思性话语，但该种论说至少存在三个方面的张力。中国问题的解决仍有赖于现代法治，因为法治发挥着两大独特的政治功能：形成基于“共识政治”的“公意政治”，建构基于“规则政治”的“常态政治”。高全喜先生的短评《试论国家与社会关系中的宪法中介机制》，并未将评论范围限定在一书、一文，而是归纳西方自由主义宪政思想，进而提出宪法在国家与社会二分之间的作用。宪法作为中介，可以防止国家地位模糊，造成方向感的缺陷；可以防止公民权利不彰，造成缺乏安全感；可以防止社会政策落空，造成缺乏希望感。葛云松先生的《服务器留置案分析——一份案例练习报告》即从一个简单案例入手演练案例解题的方法。该文在第一部分重点讨论《物权法》第34条原物返还请求权的适用，并按请求权基础体系检验顺序，逐步检验其他请求权基础在该案的适用。在第二部分，该文转而讨论不当得利请求权的适用。两部分的结合体现了大陆法系解题结构的全部流程。

《民法学前沿探讨：中国私法传统与现代转型》 导言：时代之问与法学之责 在二十一世纪的第二个十年，中国社会正经历着深刻的结构性变革。经济的全球化、信息技术的飞速发展、社会阶层结构的多元化，以及对公民权利和自由保障的日益重视，共同对既有的法律制度，尤其是作为社会生活基础规范的民法，提出了前所未有的挑战与要求。《民法学前沿探讨：中国私法传统与现代转型》（以下简称《前沿探讨》）正是在这一时代背景下，汇集了国内外多位资深法学家和青年学者的智慧结晶。本书并非对既有法律条文的简单梳理和注释，而是立足于中国本土的法治实践，深入剖析民法理论在面对现代社会复杂议题时的适应性、局限性与创新空间。全书旨在搭建一个开放的学术平台，以批判性思维审视中国私法制度的现代化进程，并探讨其与中国悠久私法传统之间的张力与融合。 本书的核心关切在于“转型”与“前沿”。“转型”意味着对民法典编纂后新出现的问题、以及全球民法发展的新趋势的积极回应；“前沿”则聚焦于那些尚未形成统一理论共识、亟待法学界深入研究的疑难地带。 --- 第一部分：私法基础理论的重塑与再认识 本部分深入探讨了民法学赖以生存的基础理论框架，旨在以更具历史深度和哲学思辨的视角，审视现代民法理念在当代中国的落地问题。 1. 意思自治原则的当代限缩与调适 意思自治作为私法的基石，在现代社会中正面临着效率、公平与社会公共利益的挤压。本章首先梳理了意思自治原则在合同法、婚姻家庭法等领域的历史演变，重点分析了在格式条款、附合合同以及数字经济背景下，个体意思表示的真实性与充分性受到了何种技术性、经济性力量的侵蚀。研究者通过比较德法、英美法系对“不公平”或“显失公平”的干预机制，探讨了我国《民法典》中关于情势变更、显失公平条款的适用边界，主张在维护个体自主权的同时，必须构建一套更具弹性和回应性的“社会化意思自治”理论。 2. 私法与公法的边界消融：规范的渗透与冲突 随着社会管理职能向各个私法领域渗透，传统上泾渭分明的公法（如行政法、宪法）与私法（如合同法、物权法）的界限日益模糊。本书的几篇关键论文聚焦于此，例如，探讨了环境侵权责任的认定中，国家强制性标准（公法规范）如何内化为判断过错或无过错的民事责任标准；以及在国有企业改制或涉及公共服务的私人合同中，如何区分政府行为的公法属性与契约行为的私法属性。研究者呼吁建立一种“功能性”的划分标准，而非僵化的“领域性”划分，以应对跨界治理的复杂性。 3. 权利与义务的价值位阶：从古典自由主义到社会化私法 传统私法强调权利的绝对性与私权神圣不可侵犯。然而，在财产继承、邻里关系以及数据权利等议题上，权利的行使与限制成为焦点。《前沿探讨》审视了私法权利的“社会化”趋势，强调权利的实现不能以牺牲他者（包括弱势群体或社会整体利益）为代价。文中引入了社群主义的视角，探讨了财产权的“社会义务”面向，尤其是在不动产相邻关系和共同共有财产处理中，如何通过精细化的利益平衡机制，实现私法正义的“可接受性”。 --- 第二部分：现代社会风险与民事责任的创新应对 信息爆炸、技术迭代加速，催生了大量传统侵权法难以有效规制的“新型风险”。本部分集中讨论了科技进步背景下，侵权责任、合同履行以及人格权保护所面临的挑战。 1. 平台经济下的多方责任认定：平台责任的构造 数字平台已成为现代商业活动的核心基础设施。本章深入分析了在电子商务、网络借贷、共享经济等场景中，作为信息提供者、交易组织者和数据控制者的网络平台应承担的法律责任类型。研究不仅仅停留在“看门人”责任的探讨上，更着重于如何构建一套区别于传统“共同侵权”模式的、基于“控制力”和“受益性”的平台新型连带责任体系。特别关注了算法歧视和大数据杀熟等新兴的、隐蔽的侵权形态。 2. 医疗过错与“告知不充分”的举证责任转移 医疗纠纷是社会高度关注的民生问题。《前沿探讨》细致分析了医疗损害赔偿中，关于“违反说明义务”的归责机制。探讨了在现代医学的复杂性面前，如何合理界定和减轻患者的举证负担。一些学者主张引入更彻底的“举证责任倒置”机制，而非仅仅是“证据开示”或“推定过错”，前提是对医疗机构的专业性进行严格的法律界定和外部监督。 3. 知识产权交叉领域的民事救济：专有性与共享性的张力 随着人工智能生成内容（AIGC）和基因编辑技术的突破，知识产权与生命伦理、数据权利的交叉领域成为新的理论高地。本部分探讨了数据作为新型客体的物权化、债权化争议，以及非物质性客体（如生物信息、算法模型）的侵权救济路径。研究者强调，面对技术进步带来的“创造性稀释”，民法应在保护创新者利益的同时，确保关键信息的社会可及性。 --- 第三部分：中国私法传统的现代转化与比较法视野 理解中国民法的现代性，必须回溯其历史渊源，并置于全球民法系的发展脉络中进行审视。 1. 从“人治”到“法治”：中国传统习惯法对现代物权制度的潜移影响 本书的专题研究之一，是对中国传统民事习惯（如宗族财产、婚俗习惯、土地使用习惯）在现行《民法典》中“被收编”和“被改造”过程的细致考察。研究发现，尽管法律条文已完全西化，但在农村土地承包经营权、宅基地使用权等具体实践中，传统习惯的柔性规范仍在发挥重要作用。探讨了如何科学地认定和适用具有私法价值的“社会公序良俗”，而非简单地以公权力意志取代民间习惯。 2. 比较法视野下的“诚实信用原则”的适用差异 诚实信用原则（Good Faith）被誉为民法的“帝王条款”。《前沿探讨》通过系统比较德国、法国以及日本民法典在该原则的具体适用案例，揭示了不同法域对“合理信赖”和“显失公平”的本土化理解。例如，在涉及公司控制权转让的谈判中，中国司法实践对“高压谈判”的容忍度，与大陆法系对“协商中的忠实义务”的要求存在显著差异。本书呼吁构建一套更符合中国社会文化背景，同时又具有国际可比性的“中国式诚实信用”标准。 3. 契约自由的“东方智慧”：关系契约理论的反思 在以人情社会为背景的商业往来中，许多合同并非完全独立的个体间博弈，而是嵌入在长期的人际关系网络之中。本书引入了日本法学界对“关系契约”（Relational Contract）的理论研究，探讨了中国企业间的合同履行中，如何平衡契约的刚性约束与维护长期合作关系的柔性要求。这不仅是法律技术问题，更是社会治理哲学问题。 --- 结语：迈向成熟的中国私法体系 《民法学前沿探讨：中国私法传统与现代转型》力求通过多维度的理论剖析与实证研究，推动中国民法学研究从“输入”和“模仿”向“原创”和“构建”的阶段迈进。它清晰地表明，一个成熟的现代私法体系，必须是扎根于本土实践、直面时代挑战、并能与国际前沿对话的体系。本书为立法者、司法者以及所有关注中国法治未来发展的学界同仁，提供了深刻而富有建设性的思考框架。

评分☆☆☆☆☆

《师大法学》（2017年第1辑·总第1辑）给我的整体感觉是一种学术的锐度与人文的关怀并存。某些篇章所探讨的议题，比如环境侵权责任的承担机制，在现实生活中具有极其重要的意义。作者并非仅仅停留在理论层面，而是关注到具体个案中的赔偿困境、证据收集难点等问题，并试图在现有法律框架下寻找更合理的解决方案。这种对弱势群体权益的关注，以及对社会公正的追求，让我深切感受到法律不仅仅是冰冷的条文，更是保护人民、促进和谐的有力工具。我尤其赞赏其中一篇关于民事诉讼证据保全的分析，它详细阐述了在信息爆炸时代，如何更有效地运用技术手段来固定和保存证据，这对提升司法效率、维护当事人合法权益具有非常现实的意义。文章的语言风格也非常吸引人，既有学术的严谨，又不失流畅的表达，使得复杂的法律问题变得易于理解。阅读过程中，我时常会停下来思考，作者提出的观点是否具有普适性，在不同的法律体系下是否能够借鉴。这本书的价值不仅在于提供前沿的学术见解，更在于它能够激发读者对法律本身价值的深度思考，对如何运用法律更好地服务于社会和人民产生更深刻的认识。

评分☆☆☆☆☆

这本《师大法学》（2017年第1辑·总第1辑）虽然我还没来得及深入研读，但从粗略翻阅的直观感受来说，它所呈现出的学术气息和前沿视野着实令人眼前一亮。首先，在内容编排上，它似乎并非一股脑地堆砌零散文章，而是经过了一定的主题梳理，每一辑都可能围绕一个或几个核心的法学研究方向展开。这对于读者来说，无疑是一种更有效率的学习方式，能够帮助我们快速把握某一领域的最新动态和争议焦点。再者，从文章标题和作者构成来看，我预感其中不少篇目会涉及那些备受关注的社会热点问题，比如在数字经济浪潮下，个人信息保护的边界在哪里？人工智能对传统侵权责任的挑战又该如何应对？又或者，在日益复杂的国际关系中，中国法治建设的经验与教训能够为世界提供哪些有益的启示？这些都是当前法学界和社会大众都极度关心的议题，相信这本书能够提供具有深度和广度的分析。此外，我注意到一些作者的名字在法学界享有盛誉，这预示着文章的学术质量和理论深度将有很高的保障。对于渴望在法律领域进行深入研究的学生、律师、法官以及其他法律实务工作者来说，这样一本由权威学者撰写的学术集刊，无疑是一笔宝贵的精神财富，能够为他们提供坚实的理论基础和丰富的研究素材。我对书中关于某个新兴法律领域的探讨尤其期待，相信能从中获得不少启发。

评分☆☆☆☆☆

《师大法学》（2017年第1辑·总第1辑）给我带来的最大惊喜，在于其对于一些新兴法律领域的关注与前瞻性。一篇关于网络犯罪的治理对策，就让我对当下互联网安全所面临的挑战有了更深刻的认识。作者不仅分析了新型网络犯罪的手段和特点，还探讨了在现有法律框架下，如何更有效地打击犯罪，保护公民的网络安全。这种对时代前沿问题的敏锐捕捉，使得本书具有很强的时效性和现实意义。我还注意到书中关于知识产权保护的讨论，特别是在数字内容传播日益广泛的背景下，如何平衡创作者的权益与公众的获取权，以及如何运用法律手段有效遏制盗版行为，这些都是当前知识产权领域面临的重大课题。作者的分析深入细致，逻辑清晰，能够帮助读者理清复杂的法律关系。阅读过程中，我仿佛置身于一个思想碰撞的学术沙龙，各种新颖的观点层出不穷，极大地拓宽了我的视野。这本书的价值在于，它不仅是一部学术著作，更是一扇了解当代中国法学研究前沿的窗口，让我对未来法律的发展趋势有了更清晰的认识和更深的期待。

评分☆☆☆☆☆

读完《师大法学》（2017年第1辑·总第1辑）的几篇文章，我最大的感受是其严谨的治学态度和对现实问题的深刻洞察。尤其是在一篇关于数据合规的探讨中，作者不仅详细梳理了国内外相关立法的演变历程，还结合最新的司法实践，指出了其中存在的模糊地带和亟待解决的难题。这种理论与实践相结合的研究方法，使得文章既具有学术的深度，又不失对现实应用的指导意义。我特别欣赏作者在分析问题时所展现出的多角度思维，不回避矛盾，而是力所能及地提出解决思路，这是一种非常负责任的学术担当。另一篇关于某个经济犯罪辩护策略的文章，也让我受益匪浅。作者通过剖析几个典型的案例，深入浅出地讲解了在特定情况下，如何运用证据规则、程序保障等法律手段，为当事人争取合法权益。这对于我作为一名法律从业者来说，提供了不少实操性的借鉴。书中不乏对一些基础法律概念的重新审视，也对一些新兴法律问题进行了大胆的探索，这种对法律边界的不断追问和拓展，正是法学研究生命力的体现。总体而言，这本集刊中的文章，不浮夸，不空洞，而是扎根于法律的土壤，直面现实的挑战，给人以深刻的思考和启迪，让我对中国法治建设的未来发展充满信心。

评分☆☆☆☆☆

在翻阅《师大法学》（2017年第1辑·总第1辑）时，我被其中一篇关于行政许可制度改革的探讨所吸引。作者以大量的调研数据为支撑，对现有行政许可的流程、效率以及存在的问题进行了细致的剖析，并提出了多项具有建设性的改革建议。这种实证研究的方法，让文章的结论更具说服力，也更能引起政府部门和相关学者的重视。我尤其关注到作者对“放管服”改革在行政许可领域的具体实践分析，探讨了如何在简政放权的同时，有效加强事中事后监管，这对于当前深化行政体制改革具有重要的理论和实践价值。书中也有不少篇幅涉及了比较法研究，例如将中国在某一领域的法律制度与发达国家进行了对比分析，指出了我们的优势与不足，并提出了值得借鉴的经验。这种开阔的国际视野，对于提升我国法律的现代化水平，促进与国际社会的接轨，具有不可忽视的作用。总的来说，这本书所展现的学术研究，并非闭门造车，而是紧密联系国家发展战略和社会现实需求，力求为法治建设提供有力的理论支撑和实践指导，是一部值得深入研究的优秀学术著作。