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内容简介

　　《美国公用事业的竞争转型：放松管制与管制契约》利用了大量美国电信、电力等网络型产业改革的实证材料，对放松管制、管制契约、公正补偿、管制与竞争等诸多问题给出了颇具见地的看法，并再次强调了管制相对于竞争的优越性。同时，以他们关于有效和补偿性网络接入定价的结论为基础，列出了网络产业放松管制的原则。本书为法和经济学的基础理论作出了贡献，并和参与美国及其他国家电信和电力行业的竞争性重组关系密切，尤其有助于推动网络型公用事业的管制改革与结构转型，以及公用事业管制与公用事业法研究。

作者简介

　　J.格里高利·西达克（J.Gregory Sidak），美国企业公共政策研究所的法律和经济学研究员，耶鲁大学管理学院高级讲师。著有《美国电信中的外国投资》，合著有《本地电话竞争之路》、《电力行业中的传输定价和搁置成本》以及《邮政垄断的竞争保护》。
　　丹尼尔·F.史普博（Daniel F.Spulber），美国西北大学研究生管理学院能源资源管理教授及战略管理教授。著有《管制与市场》，合著有《邮政垄断的竞争保护》一书。是《经济学与管理战略杂志》的创始编辑人员。

精彩书评

　　这本精妙和重要的著作提出了一种方式：通过拓展放松管制实现更具竞争性的经济，且不同时损害竞争性经济的基础——契约和财产权。众所周知，理论上所有公民都可得益于更多竞争以及可靠的契约和财产权。这本重要的著作解释了如何在实践中更好地实现这两个目标。对所有关注当今世界工业企业的社会控制的人而言，这本书都值得一读。
　　 　　——乔治·L.普利斯特（George L. Priest，耶鲁法学院 法经济学约翰·M.欧林教授）
　　
　　 　　西达克和史普博为这个神秘而重要的主题写下了相当全面的分析。他们以无与伦比的老练和深度，巧妙地对这个问题展开了法律和经济的分析——从这种角度看来，那些网络是管制型结构的直接目标。在未来很长一段时间里，这本书可能始终是这个主题领域内的专业性著作。西达克和史普博已经勾勒出这一争议的轮廓，这很可能重新定义财产的特征，以及对赛博空间中的网络经济而言，管制应有着怎样的界限。
　　 　　——彼得·W.休伯（Peter W. Huber，曼哈顿研究所高级研究员）

目录

前言
第1章　争议的性质
征用的图景
管制与契约
分析的范围
第2章　放松管制和网络定价
自然垄断和网络型产业
沉淀成本、进入壁垒和搁置成本
在位者负担
开放接入和强制分类定价
结论
第3章　隔离与困境
管制隔离的论证结构
自然垄断论说
进入壁垒论说
杠杆作用论说
交叉补贴论说
结论
第4章　管制契约
管制契约的经济基础
管制契约的核心要素
管制契约的存续期间
Charles River Bridge案和Munn v
基础
在市政当局和公用事业之间的明示契约
最高法院中的管制契约
从市政特许到州公用事业委员会的演进
与主权者缔约
得克萨斯州的管制契约
Winstar案和明确无误的管制契约
结论
第5章　对违反管制契约的救济
当管制者违反管制契约时，公用事业对损害赔偿的
期待
竞争与损害的减轻
对契约的修正：以激励性管制取代回报率管制
拒绝制定回溯性费率的规则
主权豁免
错误和不可能
管制契约和防止欺诈法
允诺禁反言
结论
第6章　征用和受管制公用事业的财产权
财产权保护的经济理念
征用条款的司法理念
管制征用以及对在位受管制公司基于投资期待的
破坏
对网络设施的物理性侵害
公正补偿和对公用事业费率的管制
取消在位者负担的违宪性条件
Market Street Railway案的不适用性
Northern Pacific Railway案和管制者对已投入财产
预期用途的重新界定
对Jersey Central案中斯塔尔法官协同意见的错误
解释
结论
第7章　放松管制征用的公正补偿
公正补偿和自愿交易
基于投资的预期、机会成本和放松管制征用
放松管制的“给予”和对等补偿的抗辩
结论
第8章　有效成分定价规则
有效成分定价规则的经济分析
基本框架
基准情况
可竞争市场的情况
容量的竞争
产品差异化
结论
第9章　由市场决定的有效成分定价规则
分类定价的网络要素定价
联邦通信委员会《第1号报告与命令》和在位本地交换
运营商总成本的收回
结论
第10章　对有效成分定价的批评的答复
在1996年互联规则制定中联邦通信委员会对有效成分
定价规则的批评
学界对有效成分定价规则的支持者
政府对有效成分定价规则的支持者
由市场决定的有效成本定价规则，不受对有效成分定价
规则的误导性批评影响
有效成分定价规则的创设者是否反对由市场决定的
有效成分定价规则？
结论
第11章　等效原则
预期损害赔偿
公正补偿
投资者估价
有效成分定价规则
结论
第12章　全服务长期增量成本定价和前瞻性成本的谬误
强制性网络接入的全服务长期增量成本定价
问题
受管制的网络定价和前瞻性成本的谬误
结论
第13章　放松管制征用和有效资本市场
对有效资本市场理论的简短回顾
公用事业承担搁置成本的风险得到补偿了吗？
预期收入减少的可裁决性
竞争者对收回搁置成本的反对，目光是长远还是
短浅？
反对竞争的无政府主义论说
通过搁置成本的证券化来重建可信的承诺
结论
第14章　收回搁置成本的限制性原理
收回搁置成本的必要和充分条件
管制契约、法定酬金和政府管理的卡特尔
其他网络型产业的放松管制经验
有线电视专线和军事基地的关闭
回溯性的审慎审查成为收回搁置成本的条件
结论
第15章　网络型产业的放松管制和管理下的
竞争
经济激励原则
机会平等原则
公正原则
结论
第16章　电信业的悲剧
网络产业中关于保护私有财产的四个警句
所有权和搁置成本
电信业
管制性剥离
第八巡回法院1997年Iowa Utilities Board案判决
结论
参考文献
案例和管制文件索引
人名索引
主题索引
译后记

精彩书摘

　　第1章　争议的性质
　　1美国联邦宪法第五修正案中的征用条款规定：“若不给予公平赔偿，私有财产不得充作公用。”[1]在州和联邦层面提议并实施对公用事业放松管制，这些风起云涌般的举措承诺为电力和电信市场带来竞争收益。这些收益包括经营效率的改善、竞争性的价格、有效的投资决策、技术创新和产品多样化。但是，竞争收益不应包括因非对称管制导致收入从公用设施股东手中向用户和竞争者的强制性转移。非对称管制只会起到阻碍竞争和削弱公用事业财务健康的作用。当管制者解除进入壁垒和其他管制限制的时候，他们必须尊重他们过去承担的义务，避免那些可能导致对公用事业投资者财产进行前所未有的大规模征收或破坏的行为。
　　在本书中，我们探讨了管制承诺，并探讨了对被管制的网络型产业放松管制将引起大规模征用的可能性。直到现在，在经济理论和管制实践中，有效接入定价一直被视为主要是技术问题，我们把这种征用分析和有效接入定价的设计联系起来。我们认为，在新的竞争性环境下，接入价格的选择应足以使公用事业有机会为其投资者获得预期收入。这种预期收入与先前的管制机制相关联。在这种机制下，公用事业对长期设施和其他为用户服务的专属性资产进行巨额投资(而且管制者也认可其投资是审慎的)。2在此，我们把接入定价理论、征用的法理、自愿交易的交易成本分析，这几条单独的线索汇集起来，所形成的结构将有助于彰显一种法经济学分析方式的涌现，这或可以称之为网络型产业的法律理论。
　　征用的图景
　　最典型的征用案例涉及对土地的物理侵入。例如，当政府需要一块私人土地来进行公路建设时，政府实施的侵害行为将会导致补偿赔付。然而，管制国家的崛起却引发了另一类的征用——管制性征用。在这种情形下，私人财产所有者并没有因为政府的侵害行为而把财产强制性地出售给政府，而是被允许保留私人财产，但政府以警察权之名严重限制了私人财产的用途。[2]1922年，在Pennsylvania Coal Co． v． Mahon案中，霍姆斯法官引出了这一法律理论的萌芽，他评述道： 州的法律使在某一私人财产上“开采某一煤矿在商业上变得不可行”，“其效果与根据宪法征收或破坏私人财产几乎一样”。[3]时至1992年，在Lucas v． South Carolina Coastal Council一案中，最高法院开始考虑，禁止土地所有者在其海滨地块上修建房屋的环境规定是否削减了其财产价值，以致构成了无偿征用。[4]
　　禁止无偿征用的传统传承自英国的大宪章(Manga Charta)。[5]3不足为奇的是，管制征用这一法律现象不仅在美国受到关注，在其他英语国家也受到充分关注。这些国家都限制政府无偿征用财产的能力。[6]此外，除了对财产的物理侵犯之外，涉及事实状态变化的征用案件的重要意义的确也正在日益浮现。目前，最高法院记起了1978年不同寻常的Penn Central Transportation Co． v． New York City案判决:“当对财产的干预可以被具体化为政府的物理侵犯时，‘征用’可能容易被裁决……而当干预来自为促进公共福祉而调整经济生活的负担和利益的公共项目时，裁决‘征用’可能就不那么容易了。”[7]法院因而暂时中断了对征用案件的审理。但在不久的将来，最高法院肯定会放开有关私人财产的这一安全保护措施。正如威廉·费希尔(William Fischel)评述的：“合法‘财产’不是一块土地，而是一束法定权利。”[8]当知识产权以及基于信息的资产，而非土地，与经济增长产生更多关联时，将其同对不动产的物理侵入进行法律上的类比，并不是当下争议的解决之道。
　　管制与契约4
　　法院很快将要面对第三类征用案件，相比之下，此前对管制征用的分析看起来变得简单了。管制变革正在推动按照公用事业方式运行的网络型产业的竞争性转型。长期以来，这些公用事业一直被认为是自然垄断行业，并受到广泛的价格管制。由于这些公用事业承担了服务义务，并以此为条件得到了管制者的承诺，保证其所投入的资本能获得竞争性收益，保证其所提供服务的成本能获得全额补偿，因此，引入竞争就会出现征用问题。[9]在这种契约关系下，管制者通过市场准入控制保护公用事业公司获取竞争性回报的机会，通过收费定价限制公用事业公司的最大收益，并通过普遍服务、最后求助运营商以及其他规则对公用事业公司确立了服务要求。此种被称为管制契约(regulatory contract)的制度安排，使管制者能够根据精算的预期价值，在他们对公用事业回报率上限和投资者可能要求从投资中获取的竞争性回报率之间达成一致。[10]因此，认为管制者进入了和公用事业的博弈之中： 作为承担服务义务和在非歧视基础上收取“公正合理”价格的回报，公用事业公司被授予有准入管制保护的特许，他们还可以获得足够的收入，以保证收回已投入的资本，并获得竞争性的回报率。[11]
　　当政府维持管制义务要求，却同时放松准入限制时，既有公用事业公司在竞争上就会处于成本高昂的劣势，这被称为“在位者负担”。[12]管制者的典型要求是，5不论公用事业服务的实际成本如何，都要按照固定的价格提供普遍服务，并作为最后求助的运营商，或者按照管制者的命令采取某种生产工艺，例如要求使用某种可再生的但更为昂贵的燃料，这种生产工艺服务于其他社会目标，但并不能导致成本最小化。此外，那些通常被视作“放松管制”的立法，如1996年《电信法》(the Federal Communications Act of 1996)[13]和《宾夕法尼亚发电和用户选择与竞争法》(Pennsylvania�餾 Electricity Generation and Customer Choice and Competition Act)[14]，通过扩展普遍服务定义加重了在位者负担。加之，管制否定了公用事业享有如新进入者那样定价的灵活性，从而使公用事业在竞争中处于不利地位。当然，被管制市场的新进者，首先会瞄准某些用户。管制者要求被管制企业对这些用户收取超过成本的价格，以便其他的用户可以被收取低于成本的价格。进而，放松管制立法可能允许新进者不必遵守某些可能阻碍成本最小化生产技术的管制规则，从而使新进者成为比在位者更有效的生产商。因此，当政府取消进入管制时，公用事业的财务偿付能力就会受到损害，除非政府允许在位者“重新调整”费率结构以消除隐性交叉补贴，同时，市场中的所有企业共同分担在位者负担的成本，或者由第三方对公用事业的这种成本进行直接补偿。
　　通过联邦宪法第十四修正案的正当程序条款，使得联邦管制机构和州公共事业委员会(PUCs)受到征用条款的约束。[15]然而，事实上它们在费率调整，以及特定服务义务的资金筹集更有效率地、公平地被实现之前，已准许新进者进入受管制的网络型产业。6在电力产业方面，议会通过了1992年《能源政策法》以鼓励产业进入。[16]该法修正了《联邦电力法》第211条[17]的内容，授权联邦能源管制委员会，要求垂直一体化的电力公用事业通过它们的传输网络，把竞争者所发的电传输给趸售用户，这一过程被称为趸售转运(wholesale wheeling)。[18]与此同时，加利福尼亚及其他州的电力管制者也宣布规划，允许通过同种方式把电力传输给零售用户，这被称为电力的“零售转运”(retail wheeling)。[19]
　　在本地电话方面，甚至在1996年《电信法》颁布之前，一些州已经取消了在本地接入和传输区域(LATA)[20]内的本地交换服务和长途服务的法定进入壁垒。进而，美国的几个州已经命令本地交换运营商(LECs)为长途运营商提供本地接入和传输区域内(intra LATA)长途电话的1+拨号对称性；用户将能够像向AT&T;、MCI或Sprint公司预订跨本地接入和传输区域边界的长途电话服务一样，以同种方式“预订”此类服务。[21]订购本地接入和传输区域内长途电话服务使电信产业新进者成为此类服务更加有效的提供者，同时，此项政策减少了本地运营商最重要的收入流，这一收入流对本地运营商的整体利润有着积极的贡献。7美国和其他国家管制文件都要求新进者能够与本地网络互联互通，或分类定价接入本地交换运营商的基本服务要素，诸如交换机、用户环路、数据库和用来提供呼叫等待和呼叫转移等“增值服务”的网络软件。[22]新西兰的早期经验[23]以及俄亥俄州、伊利诺伊州[24]的经验表明，这些管制文件充满了争议，因为最终设定的接入收费价格水平补贴了新进者，使在位者处于不利地位；或者相反，使新进者处于不利地位。在1995年的两个裁决中，加利福尼亚州和华盛顿州的管制者概括地否定了这一说法： 从新进者网络打向在位者网络的呼叫数量，远远超出了那些起自在位者网络、终于新进者网络的呼叫数量，因而，互联互通的本地电话公司之间的“互免结算”(bill and keep)系统的互惠补偿，构成了对在位者财产的征用。[25]
　　当在位企业把接入视为对财产的物理性侵入时，8围绕征用展开的争论得到了更广泛的关注。1994年，美国哥伦比亚特区巡回上诉法院推翻了联邦通信委员会的一项规则，判决这一规则超出了联邦通信委员会的权限。该规则命令在位的运营商对本地电信回路分类定价，允许竞争者以实体或虚拟方式把传输设施安装在本地交换运营商的场地之内。[26]俄勒冈州最高法院于1995年判定，作为开放网络结构政策的组成部分，州公用事业委员会命令在本地交换运营商的场地内安装增值服务提供商的设施，违反了美国宪法的征用条款。[27]但是，总体上来看，州公用事业委员会(PUCs)没有考虑到它们的互联互通或分类定价政策违反宪法征用条款的可能性。[28]1996年的《电信法》充斥着大量有关强制分类定价的实例。不可回避的是，它们或者构成了对在位者设施的物理性侵入，或者要求被管制的在位公司向新进者以非补偿性的接入价格提供这种接入。无论这种接入是否被认为构成了物理侵犯，这些实例无疑将引起征用诉讼。
　　在先前为法律所阻止或禁止的产业引入竞争，是值得庆贺的。但是，引入竞争的呼声不应使立法者和管制者混淆这样一个事实： 就像把污秽的空气变为清洁的空气一样，从管制下的垄断转向竞争也不应是一个免费的过程。通过市场决定价格水平，在本地电话和电力产业引入竞争，将使得在位的公用事业公司无法收回所投入的成本。这一现象的影响范围是十分惊人的。由于独立发电企业数量的增长，以及趸售交易和零售交易的实施，仅电力公用事业就可能面临着2000亿美元或者更多的所谓“搁置成本”(stranded costs)。[29]9公共政策面临的这一挑战至少与储蓄和借贷清理一样重大。
　　联邦和州的管制者已经开始关注电力产业中收回搁置成本的问题。这一政策争议的关键问题包括如何界定和度量搁置成本、公用事业的股东应当承担多大比例的成本等。例如，宾夕法尼亚州1997年生效的立法保证电力公用事业搁置成本的全额收回。[30]包括加利福尼亚州在内的一些州公用事业委员会已经宣布，尽管被降低的投资回报率反映了公用事业在收回这些成本时可能面临的风险程度降低，电力公用事业仍可以通过收取不可避免的竞争性转移费用的方式，来100%地收回不可减轻的搁置成本。[31]其他州的公用事业委员会倡导股东收回更少的比例。例如，新罕布什尔州提议，特许经营电力公用事业的股东承担由于零售托送导致的搁置成本负担的50%。[32]
　　但在本地电话领域，2000年前很可能会出现实质性的竞争性进入，联邦和州的管制者目前才开始提出搁置成本问题。实际上，至少有一个州的管制者——即加州公用事业委员会，直到它自己命令该州本地交换运营商强制分类定价之后，仍拒绝就其关于本地电话引入竞争的文件中所涉及的征用问题进行听证。[33]10类似地，联邦通信委员会在其1997年5月颁布的州际电话接入收费改革命令中，也没有考虑这类搁置成本的收回问题。[34]
　　分析的范围
　　在本书第2章中，我们将回顾有关作为公用事业的网络型产业放松管制的基本经济学问题，尤其是电信和电力产业。我们特别考察了非对称管制对在位者而非新进者造成的影响，我们称之为在位者负担。我们考虑了放松管制的影响和搁置成本的在位者负担，以及强制分类定价和开放接入管制的结果。
　　在本书第3章中，我们详细分析了管制隔离问题，这是在位者负担的最重要方面之一。在管制隔离的情况下，在位的公用事业被禁止进入某一个或几个竞争性市场。以本地交换电话这一意义重大的案例为例，我们证实了隔离理论的经济学原理缺乏说服力。
　　在本书第4章中，我们提供了有关管制契约存在的经济的、历史的和法律的实例。首先，我们从经济学原理方面解释了为什么公用事业与市政当局(或其继受者州政府)之间必须存在管制契约。之后，我们提供了管制契约早已被认可的历史证据。最后，我们对管制契约的主要要素予以检视。我们的分析表明，当政府违反管制契约而采取了鼓励竞争性进入的政策时，政府宣称它不向公用事业提供任何救济的说法，是不能令人信服的。
　　在本书第5章中，我们考察了因管制者违反管制契约而对公用事业提供的救济，我们证实它是违犯任何契约的标准救济： 对预期损失的损害赔偿。11如果管制者允许竞争者进入一个以前由被管制公用事业独家经营的网络型产业，同时保留了该公用事业的在位者负担，管制者就没收了公用事业股东的财富。管制者将否定股东与管制者协商的收益，即否定了在管制契约下股东对收入的预期。从经济理论上看，这种救济总是等于或大于公用事业搁置成本的数额。如果管制者不能引入一种机制使公用事业收回它的搁置成本，那么，管制者就否定了公用事业维持财务偿付的能力。[35]进而，我们分析了主权豁免能否使管制者免除因违反管制契约而产生的对公用事业的赔偿责任，我们认为公用事业有义务减轻违反管制契约造成的损害。我们分析了管制者能否将过失或不可能作为似是而非的抗辩理由，而且阐明了如果法院不把管制契约建立在这

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