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内容简介

　　拉德布鲁赫的著作中，在世界范围内影响大的可能是在二战后发表的几篇小文章，而其中最知名的当属1946年发表的《制定法的不法与超制定法的法》。这篇论文中的核心观点也因“拉德布鲁赫公式”之名而誉满全球。《拉德布鲁赫公式》选取了德、日、美、荷、中五国学者的十六篇论文，对拉德布鲁赫公式的三个层面，即经验层面、规范一分析层面与适用层面进行了详尽的解读。

作者简介

　　雷磊，中国政法大学法理学研究所副教授，译有《为法学而斗争法的定义》（[德]赫尔曼·康特洛维茨等著，中国法制出版社2011年版）、《法理性商谈——法哲学研究》（[德]罗伯特·阿列克西等著，中国法制出版社2011年版）、《法：作为理性的制度化》（[德]罗伯特·阿列克西等著，中国法制出版社2012年版）、《指令与规范》（[丹]】阿尔夫·罗斯等著，中国法制出版社2013年版）、《法律获取的程序》（[德]阿图尔·考夫曼著，中国政法大学出版社2015年版）。

精彩书评

　　★“拉德布鲁赫公式”不一定是法学的公理，但却是通向法学公理的思想洞见。这样的思想洞见像一束静开的芝兰，正缓缓地散发其幽幽的芬芳，给生活在当下繁忙的世界的人们带来一丝丝感觉的清新和心灵的荡涤。我们当以感谢的心情来迎接这思想的馈赠。
　　——舒国滢（中国政法大学法学院教授）
　　
　　★拉德布鲁赫以超过法律实证主义的胆识，自立于战后德国法学界。拉德布鲁赫公式揭示了法律的不法，以正义的价值内容熏铸法律的品格，为重建法治国提供了思想基础，值得今天中国的法律人重视。
　　——陈兴良（北京大学法学院教授）
　　
　　★正如本书序言中所说，“拉德布鲁赫公式并不仅仅是德国的和过去的，也是世界的和当下的”。多角度、多层藤地深入解读拉德布鲁赫公式不仅为中国法理学的研究提供了重要的文献，拉氏公式中追求、坚持正义与人权的精神更是当下推进中国法治发展所不可或缺的。衷心祝贺和感谢编者、作者与译密，正是你们的信念与心血，成就了这样一部信息量极大、参考价值极高的文集。
　　——卜元石（弗莱堡大学东亚法研究所主任，教授）

目录

丛书宗旨
致谢
编者序
一、文本
法律的不法与超法律的法

二、经验层面：背景与争议
拉德布鲁赫公式的意义及其在二战后德国司法中的运用
拉德布鲁赫公式：认知抑或信仰？
朗·富勒、古斯塔夫·拉德布鲁赫与“实证主义者”命题

三、规范一分析层面：法概念、法律推理与合法性
法哲学视野下的拉德布鲁赫公式
拉德布鲁赫公式
——参与者视角抑或观察者视角？
再访拉德布鲁赫公式
拉德布鲁赫公式与概念分析
为拉德布鲁赫公式辩护
合法性政策与合法性理论
——从《香蕉》到拉德布鲁赫公式

四、适用层面：“告密者案”与“柏林墙射手案
反思告密者案：拉德布鲁赫和哈特之争
再论告密者案
法哲学视野中的告密者难题
古斯塔夫·拉德布鲁赫与柏林墙射手案
“拉德布鲁赫公式”与柏林墙射手案
柏林墙射手案：论法、道德与可罚性之关系
附录其他相关文献列表

精彩书摘

　　《拉德布鲁赫公式》：
　　“在任何特定时间，依据规则（法律规则和非法律规则）为生的任何社会的生活都可能存在于两种人之间的张力之中：一方面是接受规则和自愿合作以维护规则，并因而从规则的观点来看待他们本人和他人行为的人；另一方面是拒绝这种规则，仅从把规则作为可能惩罚之征兆的外在观点出发才注意这些规则的人。”哈特在《法律的概念》中提出的“内在观点”与“外在观点”实现了当代法理学中的阐释学转向，在某种意义上，“内在观点”这个概念可能是哈特对法理学理论最伟大的贡献。然而在哈特提出这个概念以后，人们对内在观点和外在观点的含义发生了诸多争议，其中最有意思的争议就是，哈特和德沃金都认为霍姆斯法官的“坏人论”是极端的外在观点，有人却提出“坏人”也是持内在观点的。如果哈特考虑一下那些被盟军废止效力的纳粹法律，他就会发现面对这样的法律，大多数正派的公民会对这样的法律持“外在观点”，内心并不认同它的合法性，他们可以选择从社会中退隐，或者选择良心的拒绝，至少可以采取一种不抵抗也不合作的消极姿态，维持自己的良善生活，而一个坏人倒是有可能对这种法律持“内在观点”，接受它并自愿同它合作。臭名昭著的奥斯威辛集中营，其领导管理机构就是由党卫军精心挑选的30名德国刑事犯组成的。一个人是不是要对法律持“内在观点”，“内在观点”到底是什么，关键在于“内在”于什么样的法律。哈特坚持坏人对于法律持极端的外在观点，实际上是将道德上邪恶的法律根本排除在了他所描述的法律之外，换言之，哈特的规则解释论法实证主义如果要坚持自己对内在观点的解释，逻辑上必须以“恶法非法”作为预设前提。关于“内在观点”和“外在观点”的另一个关键问题是，普通公民可以对法律持“外在观点”，法官却只能对法律持“内在观点”，正常情况下，法官持“内在观点”可以保持自己的良心自由，纳粹统治下，法官无法保留自己的良心自由，他们集体充当了纳粹合法罪行的协从犯。班贝格上诉法院在间接犯罪的论证中把纳粹法院等同于一个和恶狗、猛兽、陷阱相同的东西，其实是一个非常贴切的隐喻。1985年，当德国人对纳粹的集体记忆已经模糊、创痛已经平复的时候，西德联邦国会通过了一项决议，宣布：“‘国民法院’这一机构实际上不能算做一个法院，而是纳粹进行独裁统治，实行恐怖高压的工具。”
　　就在拉德布鲁赫写作《制定法的不法与超制定法的法》的那一年（1946），雅斯贝尔斯出版了著名的《德国罪责》一书，呼吁德国人正视纽伦堡审判，承认德意志民族的集体罪责，并要区分集体罪行与个人罪行。1945年8月，雅斯贝尔斯在一次演说中就曾提醒德国人：“当我们的犹太朋友被拉走时，我们没有上街；直到我们自己也遭到毁灭的时候我们才叫喊起来。我们宁愿脆弱地活下去，理由是我们的死帮助不了任何人。这个理由是站不住脚的，即使这是合乎逻辑的。我们活下去是有罪的，是于心有愧的。”在《德国罪责》一书中，雅 斯贝尔斯指出，除了法律意义的罪行之外，“‘你们是有罪的’这个陈述可以有几种含义，它可能意味着，：‘你们必须为你们忍受的这个政府的行为负责’——这涉及我们的政治罪行。……或者：‘你们支援这个政府并且同它合作，因而是有罪的。’这其中有我们的道德罪行。……‘或者，当罪恶在实施时，你们袖手旁观没有采取行动阻止，因而是有罪的。’这里暗伏着我们的哲学（意义的）罪行。”雅斯贝尔斯呼吁德国人停止对纽伦堡审判的指责，要正视这种耻辱本身的含义，德国人的耻辱并不在于审判，而在于为德国人招致审判的纳粹体制及其暴行。雅斯贝尔斯在二战后率先充当了德国人的精神导师，他的集体罪责理论深刻地影响了一代德国人，从1950年代开始，德国政府开始了对种族灭绝、战争犯罪和大规模暴行受害者旷日持久的赔偿，这一行动现在还在延续。
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前言/序言

　　编者序

　　面对古斯塔夫·拉德布鲁赫（Gustav Radbruch，1878~1949）这样深深嵌入历史复杂性中的法哲学家，似乎提供任何全景式速写的努力都是徒劳的。这不仅是因为人物原本思想体系上的复杂性和多面性，而且由于当这种复杂性和多面性与历史事件遭际时，留下了更加复杂的敞开度和不确定性。所以，拉德布鲁赫的思想历来就是争议的对象———尤其是他的相对主义法哲学和所谓的思想转向问题。但也正是这种复杂性和敞开度，使得拉德布鲁赫成了当代德国法学史上最受关注的人物之一，他的思想吸引了当时及后来最富于创造力和洞见的诸多学者，从德国国内跨越到英美世界和东亚（尤其是日本）。

　　有意思的是，尽管拉德布鲁赫的著作横跨法哲学、刑法、宗教哲学、公民教育、法律实务和政治领域，也不乏成体系的著作，但在世界范围内影响最大的可能是在二战后发表的几篇小文章，而其中最著名的当属１９４６年发表的《制定法的不法与超制定法的法》。这应当与当时整个德国乃至整个世界意欲克服纳粹之不法统治的心路体验和理性反思相关。这篇论文中的核心观点也因“拉德布鲁赫公式”之名而誉满全球。

　　拉德布鲁赫公式首先是历史的产物。但是，正如任何事物都呈现为一种解释性存在一样，历史性的作品也只有在不断的理解中才能延续其生命。历史是连接过去与当下的方式，它不仅是对事件的片段记载与回忆，更是事物存在与发展的方式。在这种意义上，才能体会到哲学诠释学者伽达默尔所说的，真正的历史对象是自己与他者的统一体或一种关系，理解按其本性乃是一种效果历史事件。拉德布鲁赫公式决不仅仅是应对纳粹不法这样的特定历史事件的权宜之计，它亦是面对未来开放的。事实上就在德国，纳粹审判四十余年之后，拉德布鲁赫公式又一次成了司法关注的焦点，这次受审的是前民主德国守卫柏林墙的士兵，他们因为开枪射杀逃亡的普通公民而在两德统一后被提起了诉讼。所以，只要人类的集权专制和历史悲剧依然存在，只要人类对合法性的追求和用司法来克服过往不法的努力依然鲜活，拉德布鲁赫公式就不会过时，也不会湮没在历史的故纸堆中。这种历史和当下的互释与共振赋予了这一公式以普遍的意义，也赋予了后来者在各自的历史场合回顾这一经典文本并求得新解的必要性。当然，拉德布鲁赫公式绝不仅仅先于司法裁判领域，它在某种意义上也构成了今天法哲学阵营划分的试金石，和法概念论（效力论）之争的背景性材料，并在著名的“哈特－富勒论战”那里得到第一次演练。所以，拉德布鲁赫公式并不仅仅是德国的和过去的，也是世界的和当下的。

　　但正如人并非是单向度的一样，历史文本也具有“普罗透斯的脸”似的多面性。同样的历史文本，可以在不同的研究者那里获得不同的结果。拉德布鲁赫公式的核心要旨只有短短数十个词，它的意义空间却极为巨大。而正是有了理论传统、文化背景和研究视角各不相同的后来者的不断解读，公式才变得立体化和生动起来。也正因为如此，研究公式的目的并不在于为当下提供一个“唯一正解”。恰恰相反，它是为了给出尽可能多的解释与答案，让我们更多地明了自己对历史事件和历史文本的见解，以及对自身的了解。这一点，正是选编本书的初衷。这些论文的作者来自不同的国家，背景、观点跨度极大。除去拉德布鲁赫本人的那篇文章外，它们按照主题被归类为三个层面：第一个是经验的层面，这里选编了3篇论文，它们分别介绍了拉德布鲁赫公式的提出、前设和后续的背景；第二个是规范－分析的层面，主要围绕对公式本身在法概念、法效力和合法性等视角下的分析和理解来展开，包括了中外学者的6篇论文；第三个是适用的层面，同样萃取了6篇有关公式在真实案件中的可适用性及适用方式的论文，它们针对的是两类案件，即二战后提起的“告密者案” 和两德统一后提起的“柏林墙射手案”。这两类案件均涉及转型正义问题，争议极大，是检验拉德布鲁赫公式之实践限度的最佳试金石。这些文章都先行由各位译者分头译出（个别文章已在别的场合发表过），然后由编者一体校订。译事之艰，想必做过翻译的人都深有体会。出于对各位译者的尊重，编者只是对全文涉及的相同术语和相关格式作了必要的统一，而对译文行文风格未作强求。虽然如此，一切错漏谬误之处，首先当由编者承担文责。

　　要狗尾续貂地说明的是，出版这样一本看似坐而论道、与当下形形色色的“中国问题” 和“本土关怀” 相去甚远的论文集，某种程度上也可谓出于我的一点“私心”：一方面，是为了接续近十年前大陆学界掀起一时热潮、今天却有冷却趋势的拉德布鲁赫研究。历数拉氏被译成中文的专论，计有米健教授译的《法学导论》和《社会主义文化论》、舒国滢教授译的《法律智慧警句集》、王朴博士译的《法哲学》等，最近译成者也已距今８年。尤其是拉氏晚年的一些重要作品和文章尚未有中译本，不能不说是憾事。另一方面，则是想为学生提供一份基本的参考文献。自从教以来，令我颇有意外的是，每年指导的本科毕业论文中总有那么一两篇以拉德布鲁赫公式作为选题。不知这是否是中国政法大学法理学传统影响的结果，但也让我既欣慰又头疼。欣慰的是，在一个稻粱谋甚于心灵关怀的喧嚣时代，尚有那么一些青年学生还愿意去关注这个半个世纪之前的西方学者及其学说，尽管他们今后的工作可能与此毫无关系。但令我头疼的是，由于语言能力的局限和现有中文资料的稀缺，这些同学虽然认真但写得相当辛苦，更有误入歧途、以想象来填补空白之虞，每次指导都颇费踌躇。每每念及于此，心中总存了一份汇集中外佳作以飨青年学子的念头。幸赖法大出版社彭江副编审慧眼如炬，诸位学界同仁（作者和译者）鼎力相助，才有了各位读者眼前的这个集子。

　　拉德布鲁赫公式的研究是面向未来开放的，这个集子同样只是提供了一个起点。由于阅读经验和视野所限，本书的选编范围不可避免地具有编者个人的局限性。正因如此，我们欢迎一切批评和建议。“每个人都不是一座孤岛”（海明威语）。本书并不打算敝帚自珍、画地为牢，相反，吸引更多同仁加入到对真正问题的讨论中来，并努力去超越已有的研究成果，正是编者期待之事。

　　雷　磊

　　2014年12月31日于昌平逸夫楼

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　　本丛书由中国书法家协会主席张海先生任主编，其中《毛泽东作品》由中共中央文献研究室编写审定，授权，更加确保此套丛书的艺术性、专业性。

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