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内容简介

本书作者通过对各部门行政法的单独探究，以获得行政实体法对行政裁量授权的态度，并运用类型化的分析模式，对庞杂的行政法领域进行了梳理。其通过对影响行政裁量运作的规范与事实因素的分析，透视传统规范进路的行政裁量规制模式之优弊，并试图在行政任务变迁与法治理念更新的前提下，探索协商行政的裁量规制路径。

作者简介

郑春燕，浙江大学光华法学院副教授，博士生导师，耶鲁大学法学院中国法中心访问学者（2012－2013），华东政法大学兼职教授，兼任浙江省法制研究所副所长，浙江省法学会行政法学研究会秘书长等。首届之江青年社科学者；第四届浙江大学求是青年学者；第二届全国高校青年教师教学竞赛人文社科组一名获得者。主持国家社会科学基金项目、中国博士后科学基金一等资助项目，并参与多项国家重大社会科学基金项目、教育部重大科研项目等。近年来的主攻方向为现代行政中的裁量与协商，尤其关注合作行政带来的行政法学基础原理与方法转型。在《法学研究》、《中国法学》发表作品6篇；《中外法学》、《政法论坛》等一级、核心期刊上发表作品数十篇，其中被《人大复印资料》转载8篇。相关作品多次获得省部级奖项。

目录

第一章问题缘起
第一节行政裁量的制度与实践言说
一、干预行政的一般裁量与警察行政调研
二、给付行政中的形成裁量及其省际比较
三、风险行政的政策裁量与规制难题
第二节行政裁量规制的可能方案
一、行政裁量规制的立法努力
二、裁量基准的"自我拘束"
三、司法对行政裁量的规制
四、行政裁量规制的第四种可能
第三节本书的论证逻辑
一、以事实和规范的互补关系作为论证的逻辑起点
二、以动态的视角分析影响行政裁量的真正因素
三、落足于协商行政规制模式的论证归宿
第二章行政变迁视角下的裁量界定
第一节行政裁量:一个纯粹的规范概念
一、法律概念的事实张力
二、规范结构预留的事实转化空间
三、行政裁量的特质
第二节不确定法律概念的定性之争
一、否定不确定法律概念事实张力的学说
二、主张仅构成要件部分存在裁量的观点
三、裁量一元论的基本立场
第三节行政的现代性与行政裁量的界定
一、不确定法律概念定性之争的学理检讨
二、行政裁量概念界定背后的行政定位与法治理念
三、取决于行政任务的行政裁量概念
第三章往返于规范与事实之间的行政裁量
第一节规范目的对行政裁量的引领
一、要件裁量涵摄过程中的规范目的
二、效果裁量的确定过程中的规范目的
三、规范目的之判断
第二节形塑于法律解释的行政裁量
一、具有规范结构的行政法律解释
二、"复函"作为个案涵摄的载体
三、法律解释对法律效果的补充与连结
第三节行政裁量与政策的契合
一、作为行政裁量背景的政策
二、政策中的利益衡量
三、政策中的技术专长
第四节行政惯例预设的行政裁量轨迹
一、行政惯例及其内外维度
二、行政惯例与行政自我拘束
三、行政惯例与正当期待
第四章规范进路的行政裁量规制
第一节立法规制行政裁量的模式:条件vs目的
一、被跨越的法律保留原则还是不授权原则
二、条件模式编织的裁量规制之网
三、目的模式对行政裁量的框架拘束
第二节行政自我规制的努力：裁量基准
一、对峙的裁量基准定位
二、裁量基准的细化与授权原意的悖反
三、不断强化的裁量基准制定程序与"僵化"风险
第三节司法规制行政裁量的路径
一、鲜少出场的裁量审查标准
二、行政裁量主观性审查的困境
三、司法审查对其他裁量考量因素的关照不足
四、"隐匿"司法审查下的行政裁量：司法审查强度的再思考
第五章关照规范与事实的协商行政规制模式
第一节为什么是协商
一、协商行政规制模式的正当性根基
二、行政过程中的权力分立
三、不同于传统行政程序的参与设计
第二节协商行政规制的制度化发生机制
一、协商行政规制的制度化前提
二、协商行政规制模式的配套机制
三、理由说明对行政裁量的规范实效
第三节协商行政规制与规范进路的衔接
一、协商行政规制与立法规制模式的融合
二、以协商行政规制发展裁量基准模式
三、协商行政规制在司法审查中的嵌入
第四节协商行政法律关系的学理建构
一、传统行政法律关系之审视：权力与权利的对峙
二、分析法学的视角：复合型法律概念及相依而生的行政法律关系
三、"瓶颈"与突破：行政法律关系的动态均衡
结语三足鼎立的行政裁量规制模式
后记

前言/序言

“公法时代丛书”总序


我们推出“公法时代丛书”，并非基于倾向“强化公权力并弱化私权利”，而是基于一种共识：“21世纪，是公法的世纪，因为在这个世纪里，公权力比私权利更需要得到法的规制。”
虽然公法与私法本身的概念仍会让我们争论几百年，但划分其“界河”的工作与理论几乎可以往前推算近2000年。自古罗马的D.乌尔比安（Domitius Ulpianus，约公元170~228年）以来，公、私法的划分几经沉浮，到近代终于成为欧陆法制的原则和法学研究的前提。即使以普通法为传统的英美法系，甚至一度与西方法制决裂的苏联东欧各国，在当代也无力抗拒公、私法的划分。
列宁曾经说过：“我们不承认任何‘私法’，在我们看来……一切都属于公法范围……”（列宁：《给德·伊·库尔斯基的便条》，载《列宁文集》中文版第36卷，人民出版社1959年版，第587页）这种对“公法”过分的好感，我们又慑于接受。公法就是公法，私法就是私法；不能因公法否定私法，也不能相反。规范与约束国家公权力行为者为公法；引导市民善待自己人身权与财产权者为私法。没有善良的公法规则，任何私权都可能会消失殆尽。
以公法为研究对象者称为公法学。公法学实与一国法治文明唇齿相依。J.布丹（Jean Bodin，公元1530~1596年）以《国家论六卷》首开近代公法学先河，经拿破仑法典编纂，法国确立了公、私法划分，率先进入法治国家行列。德国在19世纪中叶的欧洲无足轻重，公法学也姗姗来迟，到第二次世界大战以后，其公法学名家鹊起，臻于繁盛，德国遂能位列法治强国之列。而德国纳粹政权、意大利法西斯统治以及拉美集权政府全盘否定公、私法划分，终致法律沦为强权工具，国家与民众备遭祸乱。
中国两千年来的“法制”总体为“诸法合体”，既无法律部门区分，更无公、私法划分。清末丁韪良迻译《万国公法》以后，《公法与私法》、《实理公法》、《比较宪法》等著译蔚为大观，清末修律、北洋“立宪”，直至国民政府颁行《六法全书》，公、私法划分始告确立。废《六法全书》以后，中国也步苏联后尘，取消公、私法划分。改革开放以来，中国迎来法治春天；其中，公法性法规剧增，公法学雄姿勃发，可喜可贺。
当下中国学界，“公法”内涵虽尚未定论，但“公法”有广义与狭义之分，乃是不争的共识。作为狭义的“公法”，仅指宪法和行政法；但从广义论之，还需将刑法和诉讼法等纳入其中。中国的“公法学”不再是几个公法部门的汇集，而是一种内在联系的外化。
“公法时代丛书”以推进中国的公法学与公法学的国际性比较为宗旨，以浙江大学公法与比较法研究力量为核心，以浙江大学“宪法与行政法”国家重点学科为载体，汇集中外公法力量，将一系列公法学研究方面的最新成果奉献给大家。
2005年8月，我们推出了第一批丛书。它们是《论公法原则》、《公权力研究》、《行政行为基本范畴研究》、《有组织犯罪新论——中国黑社会性质组织犯罪防治研究》。
2007年8月，我们推出了第二批丛书。它们是《世界宪法法院制度研究》、《世界宪法法院法选编》、《行政诉讼法修改研究》、《行政征收征用补偿制度研究》、《彩票业的政府管制与立法研究》。
2009年8月，我们推出了第三批丛书。它们是《法律适用学》、《行政听证制度研究》、《行政诉讼判决研究》、《禁毒法律制度研究》、《责任政府：从权力本位到责任本位》。
自2015年9月起，我们将陆续推出第四批丛书，它们是《现代行政中的裁量及其规制》、《未列举宪法权利：论据、规范与方法》等。
“公法时代丛书”是对中国“公法时代”的企盼！


胡建淼

2015年9月


行政法治的核心在于裁量之治


一直以来，行政裁量都是行政法学研究的重镇之地。行政裁量背后的立法、行政、司法三者之间的关系，是一国行政法治定位之根基。可以说，不同的行政法治理念，决定了不同的行政裁量概念以及规范行政裁量的路径。
我国对行政裁量的研究，最初秉承的是控制论的思路，主要关注如何控制行政裁量权，以避免私人合法权益受到裁量滥用的侵犯。但行政裁量还有促进积极行政的重要面向，后者对于现代行政面临的多元任务尤为重要。很难想象，现代政府脱离了行政裁量权限，该如何迎应给付行政的挑战和风险社会的冲击。这也是我在20世纪90年代初提出平衡论的主要考虑。行政法不仅应该研究如何监督行政权的运作，也应该探索如何更好地引导行政权，促使其发挥维护秩序、服务民众、防范风险的作用。
春燕副教授对行政裁量的研究旨趣，始于博士阶段。这些年来，她持续在这个领域耕耘，发表了不少有影响力的作品。她对行政裁量的研究，有两个鲜明的特色：一是立基于法治的不同进路，从立法、行政、司法三者在我国宪法框架内的权力格局安排，划定行政裁量概念的内涵与外延。在这一思路的指引下，她对国外行政裁量概念研究的借鉴，没有停留在学理梳理本身，而是透过行政裁量概念争鸣与行政任务变迁之间的内在呼应，观察权力格局中的行政地位对行政裁量概念界定的影响。据此，她从我国行政权在当下肩负的行政任务出发，给出了包含要件裁量和效果裁量的裁量一元论定义。二是结合行政裁量的个案正义使命，勾勒出行政裁量运作于规范与事实之间的轨迹，论证了规范目的、法律解释、政策、行政惯例四大要素对行政裁量运作的影响，辨析了行政裁量服务于行政效能的事实面向，并在此基础上反思了传统规范进路的行政裁量规制模式之优弊，为全书核心观点——协商行政规制模式的提出奠立了坚实的基础。
全书熟练地运用了实证主义、规范主义和功能主义的方法，以实证调查的问题意识为假设，以正当性观念的动态特征为逻辑起点，以行政管理的效率追求为价值补充，以法律规范的静态结构与动态适用为分析框架，确定了行政裁量往返于规范与事实之间的运作轨迹，拓展了协商规制行政裁量的新型模式，指出根据当下三种行政任务并存的中国现状，应该协调发展三足鼎立的行政裁量规制模式。全书的立论新颖，论证翔实，结论可信。
春燕副教授2006年至2008年在北京大学法学院从事博士后研究，由我指导，期间的研究成果即为人瞩目。出站之后，潜心治学，更是不断有佳作发表在法学类权威、一级刊物，成为行政法学界青年学者中的佼佼者。我很高兴看到这样一位青年才俊，以扎实的学理功底与深切的现实关怀，关注行政裁量、关注裁量之治。中国的行政法学研究，需要更多这样的作品。也期待她能在这条学术大道上走得更扎实、更稳健。
是为序。


一部行政裁量研究的力作
——《现代行政中的裁量及其规制》序


变革是当代中国行政法发展的主旋律。改革开放以来，中国的行政法进入了一个高速发展的时期。国情的差异决定了中国行政法的变革与发展，不能照搬西方，必须立足于本国国情，有特色、有创新。这就需要从事行政法学研究者要有本土意识，在回应现实问题的前提下展开研究。
春燕的《现代行政中的裁量及其规制》就是带着中国问题意识，对行政裁量问题作出了独具创意的深入研究的难得成果。
行政裁量是各国行政法学研究的关注中心。整个行政法研究的核心，可以说就是讨论如何在保障私人合法权益的同时，保留行政必需的灵活性。所谓裁量，即是权衡，行政裁量的制度设计，直接面向上述这两方面的平衡兼顾。这是不言自喻的。那么，进一步追问，中国的行政裁量与西方主要法治国的行政裁量之间，究竟有何共性与个性？
从这个问题意识出发，作者就立法机关对行政裁量的授权现状，做了规范梳理。对行政裁量在行政和司法的运作现实，作了社会调查。通过规范的分析与事实的观察，本书提出了一个基本命题：行政裁量是在规范与现实之间观照、权衡。因此对行政裁量的规制，不仅要从规范角度入手，也要重视事实层面。就规范角度而言，中国的行政裁量与西方主要法治国家一样，受制于规范目的与法律解释，因此明确立法授权的目的与条件、发展具体化权力行使条件与效果的裁量基准，以及与之配套的司法审查，都可以在规范层面规制行政裁量。但从事实层面而言，就不能照搬西方自由法治国或社会法治国时期的基本思路，不能以单纯的行政裁量权控制或者以纯粹的行政灵活性关照为唯一的制度关怀。对于行政裁量的研究，必须回应客观存在的政策与惯例，体现行政目标、行政效能和法律制度、法学理论之间的互动关系。作者提出了应以裁量一元论直面中国广泛行政裁量授权的现实，并通过发展协商行政模式，增强对影响行政裁量运作的事实因素的规制。
我认识作者已有多年。这些年来，看着她坚持不懈，在行政裁量和协商行政领域进行持续执著的研究，并由具体领域的研究，进而反思中国行政法学基础理论的变革，发表了多篇有见地、有深度的论文，《现代行政中的裁量及其规制》无疑是她多年对于相关问题研究的进一步提炼和升华，是一本研究行政裁量的不可多得的力作，我为这一新作面世而庆贺。
春燕作为中国行政法学新生代的一员，正是她和她的同辈人的拼搏和求索，促进了中国行政法学的纵深发展。他们是中国行政法学的希望，欣喜之际，乐为之序。


2015年仲夏于北京世纪城


行政裁量引发的行政法学变革

中国当下的行政法学，正在面临一场变革。这场变革的起因，是行政法学的研究对象，不断从干预行政拓展到给付行政、风险行政。后面两者的特色，在于行政机关被赋予广泛的形成裁量与政策裁量，以应对政治经济文化差异和科技环境资源威胁。
裁量权的扩张，使行政法学产生了本能的紧张。为了防范行政裁量权被滥用，过往的许多研究将目光锁定在控制行政裁量，保障私人合法权益的面向。于是，立法授权的明确性原则、裁量基准的制定、司法审查的监督，都成为学者的关注焦点。但在本书作者看来，需要追问的恰恰是，这些规范进路的行政裁量规制模式，能否发挥预期的作用？行政裁量的本质特性究竟是什么？这种特性需要何种特殊的规制思路？
2003年，当本书的作者入我门下开始博士学习时，她就表达了对这些问题的关切，并期待以行政裁量为题从事博士期间的研究。确定方向之后，她在我的指导之下开始研究，并逐步形成了直到今天仍被她自己确信的基本命题：“行政裁量的个案正义使命，使其往返流转于规范与事实之间，并随着行政权的扩张，增强了事实因素的影响效果，传统行政裁量规制模式过分关注规范因素的瓶颈，需要借助协商规制模式下信息公开与说明理由对事实因素的规范化，加以突破。”这一基本命题的确立，使得她的行政裁量研究，具有与其他相关成果不同的特色：
第一，行政裁量的特质在于实现形式正义下的个案正义，因此旨在消除个案裁量空间的极端化的精细立法思路、格式化的裁量基准制度、替代式的司法审查，虽然能够防范行政裁量的滥用，却也会扼杀行政灵活性，从而背离立法授予行政裁量的初衷。
第二，行政裁量追求个案正义的使命，必会促使行政裁量的行使关照个案中的生活事实，甚至考虑作为生活事实背景的社会事实（如政策与行政惯例）。欲形成对行政裁量的有效规制，就不能仅从既有的规范目的、法律解释入手，而应将影响行政裁量的事实因素以规范的设计呈现出来，从而为行政裁量的全面规制奠定法治化的基础。
第三，行政裁量的学理，折射出的是立法对行政的授权态度，关联的是一国的基本法治理念。因此，对国外行政裁量理论的借鉴，是一种立基于行政权定位和法治思路辨析的移植；同样，在给出规制行政裁量的新模式时，必须回应中国当代的行政任务和法治发展的趋势。
上述特色的存在，使呈现在读者面前的这本书作，具有鲜明的浙大公法色彩：来源于现实的问题意识，严谨的规范分析与功能主义的关怀，扎实的学理根基与创新的学术思维。作为导师，我很高兴看到作者继承并发扬了浙大公法的优良传统，并期待她的学术之路，走得更远、更宽！


2015年7月28日

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