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编辑推荐
本书所选案例以《最高人民法院公报》案例为主，同时，精选了部分最高人民法院直接裁判的具有指导性的案例。通过对案件争议焦点所涉及的法律问题进行评析后形成的并为裁判结论所确立的规则，是案例的核心内容、灵魂所在，对法官在同类案件中认定事实、适用法律具有启发、引导、规范和参考作用。作为本书核心内容，突出对所提炼裁判规则解读的指导意义，以超*个案审判的视野，研究案例所体现的法律规则、法律原理、法律精神以及裁判方法、裁判理念等核心价值，达到将裁判规则适用于类案的效果。对与裁判规则相关联理论问题进行系统梳理和深入探讨，以期能够较为全面地阐释裁判规则的精髓，推动对法律的理解、阐释与适用，从而拓宽法官、检察官、律师等法律工作者发现问题、解决问题的渠道。
内容简介
本丛书突破了传统法律案例类图书的“要点提示、案情、法院审判、裁判要旨、评析”等写作模式；在编写体例上，采取了【裁判规则】、【规则理解】、【拓展适用】、【典型案例】的体例。以裁判规则为主线，在内容和体例上都具有一定的独创性，突出强调不仅要关注公报案例等指导性案例本身，而且要关注指导性案例所形成规则的理解与适用，侧重于弥补法律漏洞以及阐释实务中如何正确理解与适用法律，致力于为读者迅速查找指导性案例和把握裁判规则提供*为便捷有效的途径。
作者简介
江必新，男，湖北枝江人。西南政法大学法学学士、法学硕士，北京大学法学博士。现任最高人民法院党组副书记、副院长、审判委员会委员，二级大法官。兼任中国法学会副会长、中国行为法学会会长、中南大学教授。1999年被评为“全国十大杰出中青年法学家”、2009年被评为“当代中国法学名家”，2015年获中国行政法学“杰出贡献奖”、2016年获第二届“金平法学成就奖”。
与民事审判相关的著作主要有：《民事诉讼的制度逻辑与理性构建——〈民事诉讼法〉再修改之思辨》《新民事诉讼法讲义——再审的理念、制度与机制》《新民事诉讼法讲义——执行的理念、制度与机制》《新民事诉讼法再审程序疑难问题解答与裁判指导》《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用》（担保卷）、（公司卷一至二）、（合同卷一至四）、（婚姻家庭卷）、（劳动争议卷）、（房地产卷）、（侵权赔偿卷一至二）、（民事诉讼卷）（上下册）等著作二十余部。在《中国社会科学》《中国法学》《法学研究》《法学》《人民司法》《法律适用》等刊物上发表论文两百余篇。
何东宁，男，湖南慈利人，法律硕士，全国审判业务专家，中国政法大学兼职教授。现任最高人民法院审判员、审判长、执行局督导室主任。
1984年至2008年在湖南省慈利县人民法院、张家界市中级人民法院和湖南省高级人民法院工作，历任书记员、助理审判员、审判员、副庭长；2008年7月至至今在最高人民法院审判监督庭、执行局工作，历任助理审判员、审判员、审判长、室主任。
合著有：《民商审判疑难问题解析与典型案例指导》《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用》（担保卷）、（公司卷一至二）、（合同卷一至四）、（婚姻家庭卷）、（劳动争议卷）、（房地产卷）、（侵权赔偿卷一至二）、（民事诉讼卷）（上下册）、（物权卷），《新民事诉讼法配套规则适用指引》《存单纠纷审判实务及判例研究》《民事再审程序新问题裁判标准》《新民事诉讼法再审程序疑难问题解答与裁判指导》《新民事诉讼法再审程序问题裁判标准》等三十部著作。在《人民司法》《法律适用》《判解研究》等刊物上发表论文二十多篇。
何利，女，现任四川省高级人民法院监察室副主任，在职博士生，四级高级法官，四川省首届审判业务专家，四川省首届中青年优秀法学专家提名奖获得者，四川省法院学术委员会委员,中国法学会会员、四川法官学院兼职教师、西南财经大学法学院客座教授。
曾在基层人民法庭、基层人民法院、中级人民法院工作，曾任宜宾市中级法院审判员、副庭长、庭长、审判委员会委员、四川法官学院宜宾分院副院长。
合著和参与撰写有《法治与和谐的中国路径研究》、《法治与和谐的域外路径研究》、《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用 (民事诉讼卷) (公司卷二) 》、《最高人民法院审判监督业务指导》、《新民事诉讼法配套规则适用指引（一审及简易程序卷）》、《合同法、担保法理论与实务》、《减刑、假释制度改革研究》、《婚姻家庭继承法案例教程》、《监狱行刑制度改革研究》、《民商审判疑难问题解析与典型案例指导》等十余部，在国家*期刊和核心期刊上发表论文二十余篇，有十余篇论文在全国、四川省论文比赛中获特等奖、二等奖、三等奖。
杨心忠，男，山东蓬莱人，民商法学硕士，现为最高人民法院审判监督庭法官，主要从事民商事审判工作。著有《最高人民法院商事裁判规则详解》《公司纠纷裁判精要与规则适用》《金融纠纷裁判思路与裁判规则》等十多部作品。在《人民司法》《法律适用》《判解研究》等法学刊物发表论文20余篇。
目录
第一章公司章程
规则1公司章程关于股东会对股东处以罚款的规定，应当视为公司全体股东所预设的对违反公司章程股东的一种制裁措施，不违反《公司法》的禁止性规定 / 【规则理解】
一、公司章程与股东自治之关系 /
（一）股东自治是公司章程制定的基础 /
（二）公司章程是股东自治的基本形式与实现的保证 /
二、公司章程保障公司参与人的权益和预期的安全 /
三、公司章程可作为裁判法源 / 【拓展适用】
一、与公司法规定不一致的章程条款效力 /
二、公司章程与公司法之间的四种关系模型 /
（一）不得排除之关系 /
（二）选择设定之关系 /
（三）优先适用之关系 /
（四）任意设定之关系 /
三、司法裁判中适用公司章程规定的审查标准 / 【典型案例】南京安盛财务顾问有限公司与祝鹃股东会决议罚款纠纷案 /
规则2公司章程规定股东退休时必须退股，股东与公司应该按公司章程履行 / 【规则理解】
一、公司章程的法律特征 /
（一）法定性 /
（二）自治性 /
（三）公开性 /
二、公司章程的法律效力 /
（一）对公司的效力 /
（二）对公司内部关系的效力 /
（三）对外的效力 /
三、公司章程规定股东退股的效力认定 / 【拓展适用】
一、与公司法任意性规范相冲突的公司章程效力认定 /
二、公司修改章程限制或取消股东原有权利的效力认定 /
三、公司章程规定公司重大决策须经全体股东一致通过的效力认定 /
四、公司股东对公司章程条款效力质疑诉讼的受理 / 【典型案例】上海大成资产评估有限公司与楼建华等其他与公司有关的纠纷案 /
第二章股东出资
规则3受让人明知受让的股权存在出资不实等瑕疵的，根据协议约定以及公司章程的规定，受让人应对公司承担出资不实的法律责任 / 【规则理解】
一、股东出资义务的概念及法律特征 /
（一）股东出资义务的概念 /
（二）股东出资义务的法律特征 /
二、公司股东出资的特性 /
（一）出资行为的契约性 /
（二）出资形式的限定性 /
（三）按期足额出资义务的法定性 /
（四）出资不实的受惩罚性 /
三、公司股东出资的法律意义 /
（一）公司股东出资是公司资本形成的基础 /
（二）公司股东出资是公司股东对公司负有的最基本义务 /
（三）公司股东出资是股东取得股权利益的对价和依据 /
（四）公司股东如实出资是股东承担有限责任的前提 /
四、股东出资瑕疵及其法律责任 /
（一）股东出资责任的解读 /
（二）股东出资瑕疵及其表现形式 /
（三）股东出资瑕疵的法律责任 /
五、瑕疵出资股权转让的法律效力与相关股东的法律责任 /
（一）瑕疵出资股权转让法律效力的内涵 /
（二）瑕疵出资股权转让对协议当事人的效力 /
（三）瑕疵出资股权转让对公司的效力 /
（四）瑕疵出资股权转让对公司其他股东的效力 /
（五）瑕疵出资股权转让对相关第三人的效力 / 【拓展适用】
一、公司股东或者瑕疵出资股权受让人违反出资义务的救济方式 /
（一）减少资本总额，取消相应股权 /
（二）其他股东替代出资，追偿替代债务 /
二、瑕疵出资股权转让后，出让人不因股权转让而免除对公司承担补足出资法定义务 /
（一）股权转让的内容是股东权利，而非补足出资责任的转让 /
（二）公司法领域中，为维护交易安全、最大限度地保护公司和债权人利益的原则决定了瑕疵出资产生的法律责任一般专属于瑕疵出资的股东 /
（三）根据责任自负的归责原则，出资瑕疵股东应当补充对公司的出资 /
（四）公司法立法本意要求瑕疵出资股东承担对公司的补足出资责任，有利于防止转让方恶意将股权转让，保护侵害公司、债权人和其他股东的利益 /
（五）由出资瑕疵股东承担补足公司出资的责任与其他相关法律的规定成为有机的统一体 /
三、瑕疵出资股权转让诉讼的诉讼时效问题与举证责任负担 /
（一） 瑕疵出资股权转让诉讼的诉讼时效问题 /
（二） 瑕疵出资股权转让诉讼的举证责任负担 / 【典型案例】安达新世纪?巨鹰投资发展有限公司与北京首都国际投资管理有限责任公司、协和健康医药产业发展有限公司股东权确权赔偿纠纷案 /
规则4股东向公司补缴的出资只能用于清偿公司所有债权人，不能向个别债权人清偿 / 【规则理解】
一、股东的资本充实责任 /
（一）资本充实责任的内涵 /
（二）资本充实责任的内容 /
（三）资本充实责任的特点 /
二、破产债权平等规则 /
（一）破产债权平等规则的内涵 /
（二）破产债权平等规则的内容 /
（三）破产债权平等规则的例外 /
三、集体清偿规则 /
（一）建立集体清偿规则的理由 /
（二）集体清偿规则在破产法上的体现 / 【拓展适用】
一、股东未履行或者未全面履行出资义务责任的把握 /
二、公司债权人对出资瑕疵股东追索财产清偿债务的方式 /
（一）债权人对出资瑕疵股东行使代位权 /
（二）债权人提起公司法人格否认诉讼 /
三、个别清偿无效的司法认定 /
（一）禁止个别清偿的条件 /
（二）个别清偿的法律后果 /
（三）清偿无效的时间起算 /
四、破产中出资人补缴出资的司法认定 /
（一）出资人的补缴出资义务 /
（二）向出资人追索欠缴出资是管理人的职责 /
（三）管理人追索出资不受原出资期限的限制 / 【典型案例】深圳市佩奇进出口贸易有限公司与湖北银行股份有限公司宜昌南湖支行、华诚投资管理有限公司破产债权确认纠纷案 /
第三章抽逃出资责任
规则5股东将资金转入公司账户验资后，在无正当交易关系的情况下又将出资转出的，系抽逃出资行为，应承担相应的责任 / 【规则理解】
一、股东抽逃出资的理解 /
二、股东抽逃出资的特点 /
（一）股东的出资行为已经完成 /
（二）违反了公司法相关的禁止性规定 /
（三）股东抽逃出资的行为具有隐蔽性、欺诈性 /
（四）多为控股股东所为 /
三、股东抽逃出资的实质 /
（一）股东滥用股东权利 /
（二）股东滥用有限责任 /
（三）股东滥用有限责任的情形 /
四、股东抽逃出资的构成要件与认定 /
（一）股东抽逃出资的构成要件 /
（二）股东抽逃出资的认定 /
五、股东抽逃出资的法律责任 /
（一）抽逃出资股东对公司的民事侵权责任 /
（二）抽逃出资股东对公司债权人的补充清偿责任 /
（三）协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人的连带责任 /
（四）关于股东抽逃出资责任的司法解释及其理解 / 【拓展适用】
一、《公司法》修改对股东抽逃出资的影响 /
（一）《公司法》修改的重点内容 /
（二）2014年《公司法》确定的资本制度 /
（三）《公司法》修改后认缴资本制下的抽逃出资 /
二、强化授权资本制下对债权人利益的保护 /
（一）司法解释对公司债权人的保护 /
（二）完善我国授权资本制下债权人利益保护机制 /
三、完善涉及抽逃出资罪的刑法制度 /
四、审判实务中需要注意的问题 /
（一）抽逃出资与借款行为的区分 /
（二）抽逃出资民事诉讼时效制度的适用问题 / 【典型案例】源润控股集团股份有限公司与上海浦东发展银行股份有限公司天津分行 、天津港保税区国臣国际贸易有限公司、天津国信集团有限公司 、天津市通泰实业发展有限公司 、天津国臣投资集团有限公司 、孙建国借款合同纠纷案 /
第四章公司人格混同
规则6关联公司人格混同，严重损害债权人利益的，关联公司相互之间对外部债务承担连带责任 / 【规则理解】
一、关联公司的界定 /
（一）关联交易的内涵及法律特征 /
（二）关联交易主体 /
二、人格混同的认定 /
（一）法人人格混同的概念 /
（二）法人人格混同的主要表现形式 /
（三）出现法人人格混同的原因 /
（四）认定法人人格混同的标准 /
三、关联公司人格混同责任的承担 /
（一）主体要件——唯有债权人可得诉请对关联企业进行人格否认 /
（二）行为要件——关联企业之股东假借人格混同滥用法人独立地位 /
（三）结果要件——唯有否认关联企业的法人人格方能保护债权人利益 / 【拓展适用】
一、关联企业在债务人公司已经丧失清偿能力时抢先清偿自身债务情形的认定 /
二、《公司法》第20条的法律适用 /
三、《民法通则》第4条和《公司法》第3条的关系 /
四、适用揭开公司面纱（法人人格否认）需要注意事项 /
（一）应当审慎适用 /
（二）判决的效力范围 /
五、我国《公司法》体系下不可逆向否认公司法人人格 /
六、司法实践中不宜轻易否认实质一人公司的法人人格 /
七、揭开公司面纱（法人人格否认）中不宜考虑股东的主观过错 /
八、在执行程序中不应适用公司人格否认制度 /
九、公司人格否认之诉中的举证责任分配 / 【典型案例】徐工集团工程机械股份有限公司与成都川交工贸有限责任公司等买卖合同纠纷案 /
第五章股权转让
规则7没有实际导致股权所有人权利变化的股权转让合同不能简单认定无效 / 【规则理解】
一、股权转让合同依法成立时生效 /
（一）股权转让合同的成立与生效 /
（二）对股权转让合同成立与生效的评析 /
二、涉他合同 /
（一）为第三人利益的合同 /
（二）为第三人设定义务的合同 /
（三）第三人负担合同效力的认定 /
三、股权转让合同系无权处分合同的效力认定 / 【拓展适用】
一、股权转让协议与股权变动的效力 /
（一）股权变动模式的不同观点 /
（二）股权转让协议与股权变动效力认定的把握 /
二、股权转让后原股东再次处分股权的效力 /
三、股权未发生变动，受让人即再转让股权的效力认定 / 【典型案例】广东达宝物业管理有限公司与广东中岱企业集团有限公司、广东中岱电讯产业有限公司、广州市中珊实业有限公司股权转让合作纠纷案 /
第六章股权回购
规则8对股东会决议转让公司主要财产投反对票的股东有权请求公司以合理价格回购其股权 / 【规则理解】
一、异议股东股权回购请求权的内涵及不同学说 /
（一）异议股东股权回购请求权的内涵 /
（二）异议股东股权回购请求权的不同学说 /
二、异议股东股权回购请求权的特征 /
（一）作为异议股东向公司请求回购的一种权利保护方法 /
（二）公司向异议股东履行回购的行为是责任而不是一般性义务 /
（三）异议股东股权回购请求权的行使方式受到一定限制 /
（四）作为赋予公司股东的权利，公司不得回购自己公司的股权 /
（五）异议股东只能是在股东会进行表决时的少数股东 /
（六）异议股东提出的回购价格和公司实际回购的价格应当合理公平 /
三、实现异议股东回购请求权的条件 /
（一）异议股东回购请求权的主体适格 /
（二）股东对股东会决议有明确的异议意思表示 /
（三）股东向公司提出了明确的请求回购股份的意思表示 /
（四）股东于法定期限内行使请求权 / 【拓展适用】
一、禁止收购本公司股份及其例外规定 /
（一）禁止收购本公司股份 /
（二）禁止收购本公司股份的例外规定 /
二、《公司法》第74条与第142条之比较 /
三、异议股东回购请求权与中小股东其他救济措施之间的互动关系 / 【典型案例】袁朝晖与长江置业（湖南）发展有限公司请求公司收购股份纠纷案 /
第七章股东优先购买权
规则9股东对外转让股权，因其他股东在同等条件下购买而对其股权是否转让及转让条件做了多次反复处理的，可支持其他股东行使优先购买权 / 【规则理解】
一、股东优先购买权的理论追溯 /
（一）股权优先购买权的内涵 /
（二）形成股东优先购买权的前提 /
（三）产生股东优先购买权的基础 /
二、股东优先购买权“同等条件”标准的确定 /
（一）对“同等条件”的不同理解 /
（二）“同等条件”的具体标准 /
三、《公司法》第71条确立的四项原则与条文解读 /
（一）股权转让自由原则的确立与第71条第1款规定的理解 /
（二）股权转让同意原则的确立与第71条第2款规定的理解 /
（三）股权优先购买原则的确立与第71条第3款规定的理解 /
（四）股权转让股东自治原则与第71条第4款规定的理解 / 【拓展适用】
一、股东优先购买权比例的确定 /
（一）公司章程有规定的从其规定 /
（二） 公司章程没有规定的，应从维护原股东的公司地位和公司的人合性、稳定性角度出发来确定该“出资比例” /
二、优先购买权对股权转让协议的影响 /
（一）股权转让协议成立的独立性 /
（二）股权转让协议的履行效力 /
三、股东优先购买权制度的法律保护 /
（一）侵犯股东优先购买权的构成要件 /
（二）侵犯股东优先购买权的股权转让合同效力认定 /
四、股权转让优先权诉讼中应当注意的问题 /
（一）股权转让优先权诉讼主体的确定问题 /
（二）股权转让优先购买权诉讼的管辖问题 /
（三）章程规定与法律规定的合理对抗问题 /
（四）优先购买权的行使期限问题 / 【典型案例】楼国君与方樟荣、毛协财、王忠明、陈溪强、王芳满、张铨兴、徐玉梅、吴广灯股权转让与优先购买权纠纷案 /
第八章股东知情权
规则10公司以股东查阅会计账簿的目的是为公司涉及的其他案件的对方当事人收集证据为由拒绝提供查阅的，不属于《中华人民共和国公司法》第33条第2款规定中股东具有不正当目的、可能损害公司合法利益的情形 / 【规则理解】
一、股东知情权的内涵 /
二、股东知情权的行使主体 /
（一）原公司股东丧失股东资格后的知情权 /
（二）公司后续股东的知情权 /
三、股东知情权中的目的限制 /
（一）股东知情权的制度价值 /
（二）股东查阅权 /
（三）股东查阅权行使的限制 /
（四）股东行使知情权的正当目的 / 【拓展适用】
一、审理股东知情权案件的宏观把握 /
（一）以公司内部主体的利益均衡为起点 /
（二）以实现公司良性治理结构为目标 /
二、有限责任公司股东不宜查阅公司会计原始凭证 /
（一）两种不同的观点 /
（二）不宜查阅公司会计原始凭证的理由 /
三、股东查阅公司董事会、监事会决议的正当目的 /
四、股东要求查阅公司会计账簿的限制 /
五、财务账簿查阅权行使之正当目的界定 /
六、股东会计账簿查阅权受侵害时的司法救济 /
七、股东知情权案件举证责任的分配 /
（一）请求查阅、复制章程、记录和决议案件的举证责任分配 /
（二）请求查阅、复制财务会计报告案件的举证责任分配 /
（三）行使财务账薄查阅权案件的举证责任分配 /
（四）请求查阅原始会计凭证案件的举证责任分配 /
（五）股东具有“正当目的”的举证责任分配 / 【典型案例】李淑君、吴湘、孙杰、王国兴与江苏佳德置业发展有限公司股东知情权纠纷案 /
精彩书摘
第一章预约合同
规则1：双方当事人在协议中明确约定在具备商品房预售条件时还需重新签订商品房买卖合同的，该协议应认定为预约合同——张励与徐州市同力创展房地产有限公司商品房预售合同纠纷案《中华人民共和国最高人民法院公报》2012年第11期。
【裁判规则】
预约合同，目前在立法和司法上都没有被明确的界定，学理上的定义是：当事人之间约定将来订立一定合同的合同。《买卖合同司法解释》第2条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”
判断商品房买卖中的认购、订购、预订等协议究竟是预约合同还是本约合同，最主要的是看此类协议是否具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，即只要具备了双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况（包括房号、建筑面积）、总价或单价、付款时间、方式、交付条件及日期，同时出卖人已经按照约定收受购房款的，就可以认定此类协议已经具备了商品房买卖合同本约的条件；反之，则应认定为预约合同。如果双方当事人在协议中明确约定在具备商品房预售条件时还需重新签订商品房买卖合同的，该协议应认定为预约合同。
【规则理解】
一、预约的内涵及特征
(一)预约的内涵
预约，又称预约合同或预约协议，与本约相对，是指以将来当事人间应再缔结一定之合同为内容，通常当事人依预约所负之义务为一定之行为义务，可能为订约之义务或再为磋商之义务，而并非给付特定物之义务。黄茂荣：《民法裁判百选》，中国政法大学出版社2002年版，第246页。预约最初是为缓解要物合同或实践性合同的僵硬性而产生的，因要物合同须以交付标的物为合同生效要件，则交付标的物之前的意思合致将对双方当事人毫无约束力，此与民商法一贯坚持的意思自治原则似有违背。而若双方同意在标的物交付之前形成一预约合同并承认其法律效力，则可更好地平衡意思表示已达成一致的当事人的利益关系。当然，随着社会经济的发展，民事主体之间的交易逐渐呈现出复杂化的态势，典型的要约——承诺的缔约模式在很多情况下已经显示出其不适应性，预约应该也正在发挥着更为重要的作用。尤其对于标的额较大的交易，往往会经过很多轮的谈判和反复磋商，那么如何适时的固定谈判成果，如何更好地保护和增强双方在正式合同签订前形成的信赖关系，有两条路径可以依赖。其一为现代合同法规定的先合同义务，其二即为预约。前者给双方当事人设置了法定的义务，后者则为当事人双方自愿达成的约定义务，其程度更深，范围更广，灵活性更强。此外，现代经济社会中，出于各种原因，国家公权力对私人交易领域的干预和控制越来越强，许多合同不能仅因当事人意思表示一致而生效，而是尚须政府的审核或批准。那么在申请批准的前提条件还不成熟的情况下，当事人可以预约的形式将已经达成的合意固定下来，并为将来正式合同（本约）的成立及生效奠定良好基础。可见，预约还具有弥补要式合同弊端的功能。正因为预约具有上述功能，虽然我国现行的法律体系并没有对预约作出直接和明确的规定，但其在学理及司法实践中是被广泛承认的。特别是在商品房买卖领域，预约合同大量存在并发挥重要作用，同时实践中也产生了较多纠纷。
（二）预约的特征
预约具有以下特点：首先，预约系当事人意思表示一致的结果，其“以发生将来订立一定合同之债务为目的，属于债权合同，故应适用关于债权合同的一般原则”。史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第13页。而且从预约的上述功能可知，其原则上为诺成合同及非要式合同，实质上更能体现意思自治原则，即在双方合意的基础上设置了一项意定的缔约强制。其次，预约的标的是合同约定的当事人将来订立本约，或者为将来订立本约而进行的谈判，这种给付内容上的特殊性，是其与本约的最大区别。就其标的而言必定是作为而不是不作为，即当事人要履行在约定的或合理的期间内继续谈判，以便缔结一个最后确定性合同的诚信义务。吴颂明：“预约合同研究”，载梁慧星主编：《民商法论丛》第17卷，金桥文化出版(香港)有限公司2000年版，第507页。再次，预约合同虽然未在我国《合同法》中规定，但不能将其与一般的无名合同相提并论，因为预约并非是对某一典型的交易形态进行法律规范，而是在任何交易形态中均可能存在，是当事人谈判期间对未来事项的预先规划。故预约可以根据具体情况适用合同法总则的规定，但一般不能适用分则的规定。
二、预约的成立及生效
（一）预约内容的确定性
如上所述，预约系属一类特殊的合同，其成立自然应遵循合同法总则中关于合同成立的一般规定，即按照要约——承诺的方式订立。在合同内容上，亦应符合确定性原则。根据德国民法典起草动议书，以下结论是毋庸置疑的：“当未来基此将要缔结的合同的内容充分确定时”，预约才有其效力，“如果预约内容没有具体约定，例如约定将来订立房屋买卖合同而未订明价格且无从确定其价格的，为合同不成立。即使认为合同成立，也因标的不确定而无从强制其订立本约。”孙森焱：《民法债编总论》，三民书局1999年版，第45页。我国也有学者认为，预约当事人真实的意思表示是将来订立某个特定的合同，因此，预约合同的内容应具备的要素，是嗣后当事人能据此订立本合同。由此推断，一项预约合同的构成同时应具备两个基本要素：一是预约订立本合同的意思表示；二是构成本合同要约的要求。
上述观点将对预约确定性的要求等同于本约，过于严格。因为其逻辑是在一方不履行缔结本约的义务的情况下，另一方可请求法院判决其强制缔结本约，而如果预约不具备本约所要求的必备条款，则法官不能依预约之扩张解释及适用任意性规范而得以确定本约的内容。故如果本约内容不可获取足够确定性，则预约无效。笔者认为，预约合同的主要条款应当达到足以使本约合同成立的条款，如果预约合同约定的内容模糊或者很原则，则很难为本约合同的订立提供依据，也就不能称之为预约。但在预约内容尚未达到本合同要约的情况下，并不必然导致日后不能订立本合同。只要当事人意思表示真实、指向的标的物数量明确，欠缺的相关价款、质量、履行方式等内容，可以通过《合同法》第60条、第61条、第62条、第63条等相关条款的适用得到补充。因而，只要合同的内容具有相当程度的确定性，即可认定成立预约。
（二）预约的形式要件
关于预约合同的形式，原则上与一般合同一样，可以采取口头、书面或其他形式订立。若当事人约定对预约及本约均采取书面形式，或者约定本约的书面形式扩及于预约，则预约应采书面形式订立；若仅约定本约采取书面形式，则预约可不受书面形式的限制。此外，若法律规定本约为要式合同，那么预约合同是否也应当采取本合同的形式订立，通说认为应视本合同所以为要式的理由来确定。如要式的目的在于促使当事人慎重考虑，如立有字据之赠与，则其预约也应解释为须与本约采取同样之方式。王泽鉴：《债法原理》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第149页。而如果本约须行政机关批准，则预约仅在该批准要件着眼于保护某方当事人时始须批准。反之，若该批准仅是使针对最后生效的合同的公法控制变得可能，则预约无须批准。
在我国司法实践中，经常发生争议的是在开发商未取得商品房预售许可证前与购房人签订的商品房买卖预约是否生效。有学者认为取得商品房预售许可证明是预售商品房的强制性规定。根据《合同法》第52条第5项规定，违反法律法规的强制性规定的合同无效。因此，未取得预售许可证明前所订立的认购书属于违反法律强制性规定的无效合同，自然无法律拘束力。笔者认为，《商品房买卖司法解释》第2条关于“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，是以商品房预售合同为规范对象，在文义范围内并不包含商品房买卖的预约合同，在此也不宜进行目的性扩张解释或类推适用。因为，司法解释作出上述规定的主要目的在于，通过预售许可等行政手段来规范房地产市场，保护广大购房人的利益。而预约合同的目的只在于固定交易机会，其内容局限于在将来某个时间内签订商品房预售合同，开发商往往不会在预约合同签订时即收取购房款，且如果开发商在预约约定的时间内未能办理出预售许可证，其将不能与购房人订立正式的预售合同，即应承担合同约定或法律规定的违约责任，这对购房人有利无害。当然，如果商品房买卖预约存在以合法形式掩盖非法目的的情形，仍应认定为无效。如开发商在取得土地使用证和建设用地许可证后，就向资金拥有人发出较低价格的认购，认购人实际支付部分房款，在开发商以较高价格正式开盘后，开发商再利用购房人交付的购房款支付按照开盘价计算的房款，认购人取得认购价和开盘价之间的差价。这应该是一种规避法定商品房销售条件的行为，是无效的。
三、预约与本约的区分标准及实践中应注意的问题
预约与本约存在密切联系，因为当事人签订预约的目的即在于保障将来能够顺利缔结本约。而当事人之所以不直接订立本约，其主要理由也是因法律上或事实上的事由，订立本约的时机尚未成熟，所以先订立预约，使相对人受其约束，以确保本约的订立。王泽鉴：《债法原理》(第一册)，中国政法大学出版社2001年版，第147页。可见，预约是与本约联系密切但并不相同的独立合同。
（一）预约与本约的区分标准
以买卖合同为例，预约与本约存在以下区别：
1。是否须另外订立买卖合同。当事人所订立的合同可以根据意思自治原则，由当事人约定是预约合同，亦或是买卖合同均保留原表述。若当事人意思不明，则应通观合同全部内容决定。若合同内容已满足买卖合同的全部要素，据此合同双方均可履行各自义务，实现缔约目的（一方获得标的物所有权、他方获得价金），无须另外订立合同，即应认定为本约（买卖合同）。反之，必须另外订立合同，才能实现各自的缔约目的的应属预约。无须另外订立合同，为本约；反之，为预约。
2。是否直接发生交货付款义务。依合同“直接发生”各自交货付款的权利义务的是买卖合同本约；“非直接发生”各自交货付款的权利义务，必须通过一个中间环节（签订正式合同）的，应为预约。
3。一方违约时对方可作何请求。违反买卖预约，拒绝订立买卖合同，构成根本违约。预约也是合同的一种，对方可依《合同法》第107条追究违约责任，亦可以依据《合同法》第94条行使法定解除权。《买卖合同司法解释》第2条明示预约的两种救济手段及非违约方的选择权。据此，可以合同违反后当事人作何请求，作为判断预约与本约的补充标准：请求违约方履行订立合同的义务，然后再要求依照所订立的合同履行交货、付款的，为预约；直接请求违约方履行交货、付款的合同义务，或请求追究违约责任，或解除合同的，为本约。
（二）实践中应注意的问题
1。预约不是本约的从合同。首先，预约的成立及生效并不以本约为前提，即使本约最终未能订立，当事人仍要受预约的约束。尤其是即使本约为要物合同或要式合同，预约原则上也不以交付标的物或满足特定形式为生效要件，这成为预约独立存在的重要意义之一。其次，预约的效力不受本约的影响。本约一旦订立，双方当事人均可请求对方履行本约中约定的义务，若对方不按照本约的约定履行义务，将构成违约，非违约方可请求违约方承担实际履行或损害赔偿的违约责任，且该损害赔偿的范围包括履行利益的赔偿。而如果当事人未能顺利缔结本约，即只是停留在预约阶段，那么一般情况下当事人不能直接请求对方履行本应由本约约定的义务，而只能请求对方先签订本约或者承担定金责任或损害赔偿责任，且赔偿范围一般不包括履行利益的损失。
2。区分买卖预约与附条件、附期限买卖合同。“非直接发生”各自的交货付款义务，但须待一定条件成就或某个期限到来，买卖合同才生效的，属于附条件、附期限的买卖合同本约。合同内容有“订立正式合同”文句的为预约；合同内容有关于“生效”约定的为附生效条件、期限的买卖合同本约。
3。不能仅从协议名称等形式方面区分预约与本约。在交易实践中，预约合同常常被冠以特定的名称，这些名称包括意向书、允诺书、预订单、认购书、选购单、购买商品房的定金收据、原则协议、谅解备忘录、协议要点、谈判纪要等。当事人往往采用这些名称来标志所签订协议的性质为预约，并与将来所要签订的正式合同相区分。但当事人就其法律关系采取的名称，并非理所当然地具有无条件的决定意义，实践中也会存在名实不符的情况。比如当一个协议虽然名为预约，但是所有合同条件均已具备时，也不存在另行签订本约的约定，它已是本约。而在另一些情况下，当事人之间的阶段性协议虽然采取其他名称，但也可能只是一个预约。故预约和本约不能仅从名称或形式上加以区分，而是仍须根据合同的实质内容及具体目的，并结合当事人的真实意思予以认定。
4。应结合合同具体内容等其他方面区分预约与本约。若当事人已在合同中明确约定在将来某个时点缔结本约，或者就缔结本约进行谈判，则一般可认为该合同为预约而非本约。这是因为当事人订立预约的意思表示已经非常确定，无须再通过其他解释方法以确定该合同的性质，否则即有违意思自治原则。正如学者所言，“预约之缔结，除了当事人就必要之点应有一致之表示外，当事人还必须同时明示这只是一个预约，本约待他日再为缔结”。当然，当事人订立预约的意思表示可有多种形式加以表现。以商品房买卖合同为例，双方明确约定“在本合同签订后七个工作日内双方于售楼处重新签订商品房预售合同”或“定金交付一周后双方签订商品房销售合同”，当然属于预约合同无疑；即使未采取如此明确的表述，但结合合同文义、目的及交易习惯，可以确定当事人的真实意思是在将来订立本合同的，也应定性为预约。如双方在某商品房预订单中通篇所用的词语表达为“预订”“预计”“预缴（购房款）”，还明确约定“在甲方（被告）通知签定（订）《商品房销售合同》之前，乙方（原告）可随时提出退房……在乙方按照本条约定签定（订）《商品房销售合同》前，甲方不得将该房另售他人”，就能够说明双方在签订该认购单时对于该行为的性质为预约合同的认识是明确而不存在疑意的。此外，有观点认为如果预约实际上已具备本约之要点而无须另订本约者，应视为本约。如当事人双方订立了“土地使用权转让预约合同”，合同规定了转让土地的面积、位置、价款、付款方式以及办理转让登记期限等具体内容，且合同中明确约定了将来订立土地使用权转让协议，若嗣后双方未再订立本约，而是按照该合同办理了土地使用权转让登记手续，则该合同虽名为预约合同，但其本质仍属于本合同。笔者认为，该“土地使用权转让预约合同”定性为预约似更符合当事人真实的意思表示，至于后来履行行为的根据，可以默示承诺的理论予以解释，即根据《合同法》第37条的规定，虽然双方未再缔结书面形式的本约，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该本约实际上已经成立并生效。
5。当事人意思表示不明的处理。若当事人未在合同中明确表达将来再订立本约的意思表示，即当事人意思不明或有争议时，则“应通观契约全体内容定之，若契约要素业已明确合致，其他有关事项亦规定綦详，已无另行订定契约之必要时，即应认为本约”。具体而言，若法律法规对某些合同的成立有着主要条款的限制，如果当事人没有就法律要求的所有主要条款协商一致，本约就还没有成立，而此时所形成的只是预约。相反，如果根据法律规定，该约定已具备了所有主要条款，则应认定本约已成立，而不存在所谓预约。仍以商品房买卖合同为例，《商品房买卖司法解释》第5条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”而《商品房销售管理办法》第16条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”故当事人订立的商品房买卖合同只有具备上述内容，同时出卖人已经按照约定收受购房款的，双方订立的协议才是本约，否则只能认定为预约。当然，由于《商品房销售管理办法》第16条的规定过于具体和严格，不利于保护购房人的利益，司法实践中已经出现了缓和化的趋势，如有观点认为某购房协议只要具备了双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况（包括房号、建筑面积）、总价或单价、付款时间、方式、交付条件及日期，就可以认定认购书已经基本具备了商品房买卖合同本约的条件。“张励与徐州市同力创展房地产有限公司商品房预售合同纠纷案”，载《中华人民共和国最高人民法院公报》2012年第11期。笔者认为，在解释论上，《商品房买卖司法解释》第5条的规定较为明确，不宜轻易突破，但可以通过对预约效力的解释达到保护购房人利益的目的。即对于已经具备上述必要条款的预约，可赋予其与本约类似的效力，即购房人可据此请求出卖人订立与此内容相同的本约，至于未能包含于该预约中的未决条款，可由法官在个案根据法律规定及公平原则予以补充。此点将于以下详述。
总之，预约与本约的区分并不总是泾渭分明的，但是仍应该首先坚持预约与本约是相互区别的。即使在个案区分很困难时，预约作为一种独立的合同类型也不能与本约混淆在一起。如果就所存在者究属预约抑或本约有疑问，则预约应视为例外，亦即一般不应认为所缔结者乃预约，所存在的是本约——必要时可以是附条件的本约。
【拓展适用】
一、预约的效力
关于预约的效力，理论和实践中均存在较大争议，大致有以下三种观点。
（一）必须磋商说
该说认为：任何合同的订立都是一个磋商的过程，是双方相互妥协后达成的共识，由于本约磋商过程中存在一些不确定的因素，所以才出现预约，对于已经达成共识的问题先予以确认，对未达成共识的事项需要进一步磋商，仅约定将来订立合同。法律不能强制任何人达成意思一致，否则就是最大的意思不自治，也即预约的效力仅仅是双方当事人有诚信磋商、持续磋商的义务。双方已经履行了诚信、持续磋商义务，仍不能就本约订立达成共识，即预约合同的目的已不能实现，双方均可以解除预约合同。
（二）必须缔约说
该说认为：预约的目的是将来就特定事项签订本约合同，并将这一目的用合同形式确定下来，以期望双方事后履行，所以，随后订立本约是预约合同主要的义务。从合同履行角度看，诺言必须信守，预约合同当事人有义务履行订立本约的义务。从交易效率角度看，仅仅确立磋商的义务将为任何一方随意毁约开了绿灯，磋商是一个无法把握的尺度，只要不愿意订立本约均可通过流于形式的磋商而最终以磋商不成为由不承担任何责任，将使另一方失去交易机会而实际受损，这样预约制度就没有任何意义了。所以，双方的义务不仅仅是磋商，而是在磋商的基础上订立本约合同。“预约债务人负有订立本约的义务，权利人得诉请履行，法院命债务人为订立本约的意思表示，债务人不为意思表示者，视同自判决确定时已为意思表示。”
（三）区分说
这种学说是在分析了上述两种学说的利弊后提出来的。该说认为：“必须磋商说”和“必须缔约说”均过于偏向某一方的利益，不利于双方权利义务的平衡。此外，“必须磋商说”下，一方当事人只要准时按预约的规定与其他当事人进行协商就完成了义务履行，这样很容易流于形式；“必须缔约说”在预约中并未就本约主要条款达成合意的情况下强制其缔约不能反映当事人的真实意思，不利于意思自治。所以，应当按照预约中涉及本约必要条款完备程度划分预约的效力。如果必要条款不完备，应适用“必须磋商说”；如果必要条款已完备，应适用“必须缔约说”。
笔者赞同“必须缔约说”，上述“必须磋商说”存在对当事人约束力不足的弊端，使得预约的作用难以充分发挥，且当事人是否履行诚信磋商的义务难以判断，必然使得预约合同流于形式而无实质作用。“区分说”理论上虽然具有足够的弹性，但实践中将面临无法区分本约必要条款的困境，不同类型的合同，其必要条款应有所区别，因而只能赋予法官个案裁量权，这无疑增加了判决结果的不确定性。完美的理论在复杂的现实面前可能会显示出不适应性。“必须缔约说”与预约的主要权利义务关系相一致，特别是在中国目前诚信环境并不理想的情况下，“必须磋商说”在现实中对恶意缔约人而言，几乎没有任何约束力，所以“必须缔约说”是应然的选择。这种观点最终反映在《买卖合同司法解释》第2条的规定，即“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”。
此外，采取“必须缔约说”并不排除当事人在预约中对预约的效力作出安排，即当事人可以自由约定预约的效力仅为磋商，或为订立本约。在预约中，只要当事人对预约的效力作出了约定，并且这种约定不违背强行法或公序良俗，就应该在司法活动中优先予以考虑。当然，当事人并不一定要在预约中明示预约的效力为何，只要能有相应证据证明当事人就预约应具有何种效力达成一致即可。比如在商品房买卖预约协议中，约定“认购方确认签订本协议时已清晰阅读并理解出售方提供的《认购须知》，已知悉悬挂于售楼部的预售许可证的全部内容及认可公示于售楼部的《商品房买卖合同》示范文本所确定的内容和对该物业进行了详细的了解。同时，双方已就交易该物业的《商品房买卖合同》之具体条款进行了全面磋商并形成一致”，则可认定双方负有缔结与《商品房买卖合同》示范文本内容一致的本约的义务。需要注意的是，该约定并不能排除《合同法》中关于格式条款规定的适用，即法官仍须审查本约中是否存在责任承担不对等、有无加重责任和免除义务等条款，若购房人对这些条款存在异议并导致本约未能签订，仍不应由购房人承担违约责任。
二、违反预约的法律责任
首先需要明确的是，违反预约的责任性质应为违约责任，而非缔约过失责任。缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务，而致另一方的信赖利益损失而应承担的民事责任。虽然其与违反预约的责任类似，均以本合同未能有效成立为前提，但前者系一方当事人因违反法定的先合同义务而产生，责任形式及内容亦由法律明确规定；后者则系一方当事人因违反预约约定的缔结本约的义务而产生，责任形式及内容均可由当事人自行决定。从根本上说，承认预约的独立性可以弥补缔约过失责任对当事人信赖利益保护不足的缺陷。如果说先合同义务只是规定了交易双方最基本的诚信磋商的义务，那么预约就是进一步将双方的前期谈判成果以合同的方式固定下来，体现了双方更为紧密的信赖关系。相应的，违反预约的责任一般要重于缔约过失责任，不能将两者混为一谈，否则即抹杀了预约独立存在的价值。既然违反预约的责任性质为违约责任，那么，合同法总则中关于违约责任的一般规定即可资适用，如实际履行和损害赔偿的法律规则的适用。当然由于预约的特殊性，在实践中也要注意到该种违约责任的特殊性，如定金罚则的适用。
……
前言/序言
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