备考2018 2017年国家司法考试民法笔记攻略【2017指南针笔记攻略，韩祥波】 epub pdf mobi txt 电子书下载 2024

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发表于2024-11-22

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商品介绍

出版社：中国法制出版社

ISBN：9787509385838

版次：1

商品编码：12099897

包装：平装

开本：16开

出版时间：2017-06-01

用纸：胶版纸

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书籍描述

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精彩书摘

　　第五节民事法律行为

　　一、区分法律行为与事实行为

　　1.法律行为是以“意思自治”为理念、以“意思表示”中心的，事实行为不是。

　　2.法律效果方面，法律行为是表意人自己设定的，事实行为是法律直接规定。

　　3.法律行为要求行为人有相应的行为能力，事实行为后果产生与行为能力无关。

　　4.民法上，当对一个行为做出有效或者无效评价之时，评价的对象一定是法律行为。

　　二、法律行为的核心要素：意思表示

　　1.意思表示的生效时间

　　(1)以对话方式作出的意思表示，相对人知道其内容时生效。

　　(2)以非对话方式作出的意思表示，到达相对人时生效。

　　(3)无相对人的意思表示，表示完成时生效。法律另有规定的，依照其规定。

　　(4)以公告方式作出的意思表示，公告发布时生效。

　　2.意思表示的解释——主客观结合的解释(侧重客观)

　　(1)有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。

　　(2)无相对人的意思表示的解释，不能完全拘泥于所使用的词句，而应当结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定行为人的真实意思。

　　3.意思表示的构成

　　(1)内在效果意思;

　　(2)外在表示行为。

　　两者缺一，没有意思表示，也就不可能成立法律行为。

　　【民法总则第140条】行为人可以明示或者默示作出意思表示。

　　沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。

　　三、法律行为的类型

　　1.单务行为不一定是无偿行为

　　2.负担行为与处分行为之区分

　　(1)负担行为，是指以发生债权债务为内容的民事法律行为，也称为债权行为。如，签订合同之行为。

　　(2)处分行为，是指直接使某种权利发生、变更或消灭的民事法律行为。如，交付标的物、设立抵押权、抛弃所有权。

　　此分类贯彻《物权法》始终，通过法律行为的物权变动大都如此;同时，也有例外情形。具体应用如下：

　　明确区分的情形——

　　动产的所有权变动：合同+交付

　　不动产的所有权变动：合同+登记

　　不动产设定抵押权：合同+登记

　　动产设定质权：合同+交付

　　权利设定质权：合同+交付或登记

　　建设用地使用权的出让、转让：合同+登记

　　建设用地使用权设定抵押：合同+登记

　　土地(四荒地)承包经营权设定抵押：合同+登记☆(登记生效)

　　上述区分情形遵循共同的规则：合同有效成立后，如果不交付标的物或者不登记，只是不产生物权变动的后果，但都不影响合同的效力!

　　区分的例外动产设定抵押：合同生效抵押权立即设立(登记对抗)土地承包经营权设立：承包合同生效立即设立(登记造册—政府义务)土地承包经营权转让：转让合同生效立即转移(登记对抗)☆地役权设立：地役权合同生效立即设立(登记对抗)

　　【特别提醒】

　　土地承包经营权设立、转让和抵押(四荒)与登记的关系：

　　设立设立，(政府登记)!既没有登记生效，也没有登记对抗，登记是政府的义务。

　　转让转让，(登记对抗)!个人之间转让的，不登记不得对抗善意第三人。

　　抵押抵押，(不登记白搭)!白搭，意味着登记生效，不登记不能设立抵押权。

　　四、法律行为成立与生效

　　(一)成立和生效的关系

　　一般情况下，法律行为(合同)的成立和生效在时间上是同一的，成立即生效。只有在附(延缓)条件、附期限(始期)或者需要审批的法律行为(合同)中，成立之后暂时尚不能生效!

　　(二)法律行为的效力瑕疵——必考

　　1.关于效力待定的法律行为

　　(1)限制民事行为能力人超出能力的法律行为

　　【民法总则第145条】限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效;实施的其他民事法律行为经法定代理人同意或者追认后有效。

　　相对人可以催告法定代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。民事法律行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

　　【特别提醒】追认权、撤销权(善意相对人)、催告权。

　　(2)无权代理人超越代理权所为的法律行为

　　【民法总则第171条】行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。

　　相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

　　行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。

　　相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。

　　【特别提醒】追认权、催告权、撤销权(善意相对人)、选择权和相对人知情时的责任。

　　(3)无权处分的情形

　　【买卖合同解释第3条】当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。

　　出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。

　　【特别提醒】

　　买卖之法律行为包括达成债权合同的负担行为和导致物权变动的处分行为。此条文所谓的买卖合同有效，不意味着整个法律行为都是有效的，而仅仅意味着作为负担行为的买卖合同是有效的，作为导致物权变动的处分行为，依然是效力待定的。处分行为效力待定，即意味着可能产生两种法律后果：

　　其一，如果处分行为被追认了，则变成正常的买卖，无权处分变成了有权处分，此时，买受人可以继受取得标的物的权利。

　　其二，如果处分行为没有被追认，则无权处分依然持续存在，此时，如买受人善意并且支付了合理对价，在动产交付之后，买受人则可以善意取得标的物的权利，如果不符合善意取得的构成要件，则不能取得标的物的权利。

　　2.关于可撤销的法律行为

　　(1)重大误解

　　行为人因为对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等存在错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。

　　(2)欺诈

　　【民法总则第148条】一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

　　【民法总则第149条】第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

　　如果第三人欺诈时，相对人不知情，而合同履行的结果第三人是直接受益人时，依然可撤销。

　　(3)胁迫

　　【民法总则第150条】一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

　　理解胁迫的违法性，要从手段与目的两个方面着眼。通常认为手段与目的中，有一项为非法即可构成胁迫。更为复杂的是，虽然手段和目的均属合法，但是，两者的结合有悖公序良俗或者直接违反法律规定的，也构成具有违法性的胁迫。具体而言，有如下常见情形：

　　其一，手段非法，目的正当。

　　[例如]甲以披露乙的隐私威胁，迫使乙签发支票偿还对甲的债务。

　　其二，手段合法，目的非法。

　　[例如]甲以举报犯罪相威胁，迫使乙购买自己的一辆已经报废的摩托车。

　　其三，手段非法，目的非法。

　　[例如]甲称，如果乙不购买自己已报废的摩托车，就将乙的腿砸断。

　　其四，手段合法，目的合法，但是两者结合具有违法性。

　　[例如]甲称，如果乙不还欠甲的债务，甲将举报乙半年前的犯罪行为。其中，举报犯罪与请求偿还债务均是合法的，但是，这样的结合却具有违法性，构成胁迫。这里如何区分合法压力与非法胁迫呢?比如，甲砸坏了乙的汽车，乙可以以向警察告发甲破坏汽车的行为，以获得对汽车造成损害的赔偿，这是正当的，无胁迫。但是，乙不能以此相威胁来实现没有关系的请求权，如，要求甲偿还另一笔甲欠乙的债务即构成胁迫。

　　(4)显失公平

　　【民法总则第151条】一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

　　(5)撤销权的消灭

　　①当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起3个月内没有行使撤销权;

　　②当事人受胁迫，自胁迫行为终止之日起1年内没有行使撤销权;

　　③当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权;

　　④当事人自民事法律行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。

　　(6)撤销权的权利主体

　　欺诈、胁迫中的受害方、重大误解中的误解方和显失公平中的遭受不利者。

　　3.关于无效的法律行为

　　(1)无效的具体情形

　　①无民事行为能力人实施的民事法律行为无效;

　　②行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效;

　　③违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外;

　　④违背公序良俗的民事法律行为无效;

　　⑤行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。

　　(2)无效的后果

　　①部分无效不影响其他部分的效力。

　　②法律行为无效的后果：

　　未履行的不再履行，已经履行的返还(不当得利)，不能返还的折价补偿。

　　无效之后的赔偿看过错，双方都有过错的，各自承担其损失。

　　(三)法律行为的特别生效要件

　　附条件、附期限、需要审批才能生效的法律行为，成立可能暂时不生效。

　　1.附条件——将来的、不确定的、可能的、合法的事实。

　　(1)条件的类型：

　　①生效条件(延缓条件、停止条件);

　　②解除条件。

　　(2)条件的成就：

　　①条件成就之拟制——以不正当行为阻止条件成就的;

　　②条件不成就之拟制——以不正当行为促成条件成就的。

　　2.附期限——将来的、必将到来——有日期不一定是期限，可以同时有条件。

　　(1)始期。

　　(2)终期。

　　3.需要审批才能生效的法律行为(合同)。

　　(1)中外合资合同。

　　(2)中外合作合同。

　　(3)向外国人转让专利的合同。

　　【特别提醒】关于合同无效与合同不生效。

　　作为一个规范概念，合同无效通常指内容涉嫌违法之情形，一个已经成立，但由于条件没有成就、期限没有到来或者没有经过审批导致没有生效的合同，只能说没有生效，但不能直接说无效。如《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》第1条第1款规定：“当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效;未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效。当事人请求确认该合同无效的，人民法院不予支持。”

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