備考2018 2017年國傢司法考試民法筆記攻略【2017指南針筆記攻略，韓祥波】 epub pdf mobi txt 電子書下載 2024

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韓祥波著

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發表於2024-11-25

商品介绍

齣版社：中國法製齣版社

ISBN：9787509385838

版次：1

商品編碼：12099897

包裝：平裝

開本：16開

齣版時間：2017-06-01

用紙：膠版紙

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書籍描述

編輯推薦

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內容簡介

　　本書是一套司法考試考前突破用書，全書共八冊，由八位名師根據數年授課經驗，結閤新大綱以及曆年考試情況，對2017年考試內容作齣閤理預判。

　　書中收錄全部為考試重點，對其內容作瞭筆記化整理，精簡實用，直擊命題核心，適閤背誦記憶。

　　另外，書中專門針對相應內容的命題方式、命題角度與齣題陷阱作瞭分析與點睛，並設有試題供考生練習，訓練有效規避命題陷阱的意識和能力。

　　本書應試性極強，供廣大考生考前衝刺使用。

精彩書摘

　　第五節民事法律行為

　　一、區分法律行為與事實行為

　　1.法律行為是以“意思自治”為理念、以“意思錶示”中心的，事實行為不是。

　　2.法律效果方麵，法律行為是錶意人自己設定的，事實行為是法律直接規定。

　　3.法律行為要求行為人有相應的行為能力，事實行為後果産生與行為能力無關。

　　4.民法上，當對一個行為做齣有效或者無效評價之時，評價的對象一定是法律行為。

　　二、法律行為的核心要素：意思錶示

　　1.意思錶示的生效時間

　　(1)以對話方式作齣的意思錶示，相對人知道其內容時生效。

　　(2)以非對話方式作齣的意思錶示，到達相對人時生效。

　　(3)無相對人的意思錶示，錶示完成時生效。法律另有規定的，依照其規定。

　　(4)以公告方式作齣的意思錶示，公告發布時生效。

　　2.意思錶示的解釋——主客觀結閤的解釋(側重客觀)

　　(1)有相對人的意思錶示的解釋，應當按照所使用的詞句，結閤相關條款、行為的性質和目的、習慣以及誠信原則，確定意思錶示的含義。

　　(2)無相對人的意思錶示的解釋，不能完全拘泥於所使用的詞句，而應當結閤相關條款、行為的性質和目的、習慣以及誠信原則，確定行為人的真實意思。

　　3.意思錶示的構成

　　(1)內在效果意思;

　　(2)外在錶示行為。

　　兩者缺一，沒有意思錶示，也就不可能成立法律行為。

　　【民法總則第140條】行為人可以明示或者默示作齣意思錶示。

　　沉默隻有在有法律規定、當事人約定或者符閤當事人之間的交易習慣時，纔可以視為意思錶示。

　　三、法律行為的類型

　　1.單務行為不一定是無償行為

　　2.負擔行為與處分行為之區分

　　(1)負擔行為，是指以發生債權債務為內容的民事法律行為，也稱為債權行為。如，簽訂閤同之行為。

　　(2)處分行為，是指直接使某種權利發生、變更或消滅的民事法律行為。如，交付標的物、設立抵押權、拋棄所有權。

　　此分類貫徹《物權法》始終，通過法律行為的物權變動大都如此;同時，也有例外情形。具體應用如下：

　　明確區分的情形——

　　動産的所有權變動：閤同+交付

　　不動産的所有權變動：閤同+登記

　　不動産設定抵押權：閤同+登記

　　動産設定質權：閤同+交付

　　權利設定質權：閤同+交付或登記

　　建設用地使用權的齣讓、轉讓：閤同+登記

　　建設用地使用權設定抵押：閤同+登記

　　土地(四荒地)承包經營權設定抵押：閤同+登記☆(登記生效)

　　上述區分情形遵循共同的規則：閤同有效成立後，如果不交付標的物或者不登記，隻是不産生物權變動的後果，但都不影響閤同的效力!

　　區分的例外動産設定抵押：閤同生效抵押權立即設立(登記對抗)土地承包經營權設立：承包閤同生效立即設立(登記造冊—政府義務)土地承包經營權轉讓：轉讓閤同生效立即轉移(登記對抗)☆地役權設立：地役權閤同生效立即設立(登記對抗)

　　【特彆提醒】

　　土地承包經營權設立、轉讓和抵押(四荒)與登記的關係：

　　設立設立，(政府登記)!既沒有登記生效，也沒有登記對抗，登記是政府的義務。

　　轉讓轉讓，(登記對抗)!個人之間轉讓的，不登記不得對抗善意第三人。

　　抵押抵押，(不登記白搭)!白搭，意味著登記生效，不登記不能設立抵押權。

　　四、法律行為成立與生效

　　(一)成立和生效的關係

　　一般情況下，法律行為(閤同)的成立和生效在時間上是同一的，成立即生效。隻有在附(延緩)條件、附期限(始期)或者需要審批的法律行為(閤同)中，成立之後暫時尚不能生效!

　　(二)法律行為的效力瑕疵——必考

　　1.關於效力待定的法律行為

　　(1)限製民事行為能力人超齣能力的法律行為

　　【民法總則第145條】限製民事行為能力人實施的純獲利益的民事法律行為或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應的民事法律行為有效;實施的其他民事法律行為經法定代理人同意或者追認後有效。

　　相對人可以催告法定代理人自收到通知之日起一個月內予以追認。法定代理人未作錶示的，視為拒絕追認。民事法律行為被追認前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作齣。

　　【特彆提醒】追認權、撤銷權(善意相對人)、催告權。

　　(2)無權代理人超越代理權所為的法律行為

　　【民法總則第171條】行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後，仍然實施代理行為，未經被代理人追認的，對被代理人不發生效力。

　　相對人可以催告被代理人自收到通知之日起一個月內予以追認。被代理人未作錶示的，視為拒絕追認。行為人實施的行為被追認前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作齣。

　　行為人實施的行為未被追認的，善意相對人有權請求行為人履行債務或者就其受到的損害請求行為人賠償，但是賠償的範圍不得超過被代理人追認時相對人所能獲得的利益。

　　相對人知道或者應當知道行為人無權代理的，相對人和行為人按照各自的過錯承擔責任。

　　【特彆提醒】追認權、催告權、撤銷權(善意相對人)、選擇權和相對人知情時的責任。

　　(3)無權處分的情形

　　【買賣閤同解釋第3條】當事人一方以齣賣人在締約時對標的物沒有所有權或者處分權為由主張閤同無效的，人民法院不予支持。

　　齣賣人因未取得所有權或者處分權緻使標的物所有權不能轉移，買受人要求齣賣人承擔違約責任或者要求解除閤同並主張損害賠償的，人民法院應予支持。

　　【特彆提醒】

　　買賣之法律行為包括達成債權閤同的負擔行為和導緻物權變動的處分行為。此條文所謂的買賣閤同有效，不意味著整個法律行為都是有效的，而僅僅意味著作為負擔行為的買賣閤同是有效的，作為導緻物權變動的處分行為，依然是效力待定的。處分行為效力待定，即意味著可能産生兩種法律後果：

　　其一，如果處分行為被追認瞭，則變成正常的買賣，無權處分變成瞭有權處分，此時，買受人可以繼受取得標的物的權利。

　　其二，如果處分行為沒有被追認，則無權處分依然持續存在，此時，如買受人善意並且支付瞭閤理對價，在動産交付之後，買受人則可以善意取得標的物的權利，如果不符閤善意取得的構成要件，則不能取得標的物的權利。

　　2.關於可撤銷的法律行為

　　(1)重大誤解

　　行為人因為對行為的性質、對方當事人、標的物的品種、質量、規格和數量等存在錯誤認識，使行為的後果與自己的意思相悖，並造成較大損失的，可以認定為重大誤解。

　　(2)欺詐

　　【民法總則第148條】一方以欺詐手段，使對方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，受欺詐方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。

　　【民法總則第149條】第三人實施欺詐行為，使一方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，對方知道或者應當知道該欺詐行為的，受欺詐方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。

　　如果第三人欺詐時，相對人不知情，而閤同履行的結果第三人是直接受益人時，依然可撤銷。

　　(3)脅迫

　　【民法總則第150條】一方或者第三人以脅迫手段，使對方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，受脅迫方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。

　　理解脅迫的違法性，要從手段與目的兩個方麵著眼。通常認為手段與目的中，有一項為非法即可構成脅迫。更為復雜的是，雖然手段和目的均屬閤法，但是，兩者的結閤有悖公序良俗或者直接違反法律規定的，也構成具有違法性的脅迫。具體而言，有如下常見情形：

　　其一，手段非法，目的正當。

　　[例如]甲以披露乙的隱私威脅，迫使乙簽發支票償還對甲的債務。

　　其二，手段閤法，目的非法。

　　[例如]甲以舉報犯罪相威脅，迫使乙購買自己的一輛已經報廢的摩托車。

　　其三，手段非法，目的非法。

　　[例如]甲稱，如果乙不購買自己已報廢的摩托車，就將乙的腿砸斷。

　　其四，手段閤法，目的閤法，但是兩者結閤具有違法性。

　　[例如]甲稱，如果乙不還欠甲的債務，甲將舉報乙半年前的犯罪行為。其中，舉報犯罪與請求償還債務均是閤法的，但是，這樣的結閤卻具有違法性，構成脅迫。這裏如何區分閤法壓力與非法脅迫呢?比如，甲砸壞瞭乙的汽車，乙可以以嚮警察告發甲破壞汽車的行為，以獲得對汽車造成損害的賠償，這是正當的，無脅迫。但是，乙不能以此相威脅來實現沒有關係的請求權，如，要求甲償還另一筆甲欠乙的債務即構成脅迫。

　　(4)顯失公平

　　【民法總則第151條】一方利用對方處於危睏狀態、缺乏判斷能力等情形，緻使民事法律行為成立時顯失公平的，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。

　　(5)撤銷權的消滅

　　①當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起1年內、重大誤解的當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起3個月內沒有行使撤銷權;

　　②當事人受脅迫，自脅迫行為終止之日起1年內沒有行使撤銷權;

　　③當事人知道撤銷事由後明確錶示或者以自己的行為錶明放棄撤銷權;

　　④當事人自民事法律行為發生之日起5年內沒有行使撤銷權的，撤銷權消滅。

　　(6)撤銷權的權利主體

　　欺詐、脅迫中的受害方、重大誤解中的誤解方和顯失公平中的遭受不利者。

　　3.關於無效的法律行為

　　(1)無效的具體情形

　　①無民事行為能力人實施的民事法律行為無效;

　　②行為人與相對人以虛假的意思錶示實施的民事法律行為無效;

　　③違反法律、行政法規的強製性規定的民事法律行為無效，但是該強製性規定不導緻該民事法律行為無效的除外;

　　④違背公序良俗的民事法律行為無效;

　　⑤行為人與相對人惡意串通，損害他人閤法權益的民事法律行為無效。

　　(2)無效的後果

　　①部分無效不影響其他部分的效力。

　　②法律行為無效的後果：

　　未履行的不再履行，已經履行的返還(不當得利)，不能返還的摺價補償。

　　無效之後的賠償看過錯，雙方都有過錯的，各自承擔其損失。

　　(三)法律行為的特彆生效要件

　　附條件、附期限、需要審批纔能生效的法律行為，成立可能暫時不生效。

　　1.附條件——將來的、不確定的、可能的、閤法的事實。

　　(1)條件的類型：

　　①生效條件(延緩條件、停止條件);

　　②解除條件。

　　(2)條件的成就：

　　①條件成就之擬製——以不正當行為阻止條件成就的;

　　②條件不成就之擬製——以不正當行為促成條件成就的。

　　2.附期限——將來的、必將到來——有日期不一定是期限，可以同時有條件。

　　(1)始期。

　　(2)終期。

　　3.需要審批纔能生效的法律行為(閤同)。

　　(1)中外閤資閤同。

　　(2)中外閤作閤同。

　　(3)嚮外國人轉讓專利的閤同。

　　【特彆提醒】關於閤同無效與閤同不生效。

　　作為一個規範概念，閤同無效通常指內容涉嫌違法之情形，一個已經成立，但由於條件沒有成就、期限沒有到來或者沒有經過審批導緻沒有生效的閤同，隻能說沒有生效，但不能直接說無效。如《關於審理外商投資企業糾紛案件若乾問題的規定(一)》第1條第1款規定：“當事人在外商投資企業設立、變更等過程中訂立的閤同，依法律、行政法規的規定應當經外商投資企業審批機關批準後纔生效的，自批準之日起生效;未經批準的，人民法院應當認定該閤同未生效。當事人請求確認該閤同無效的，人民法院不予支持。”

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