比較法的認識論與方法論 epub pdf mobi txt 電子書 下載 2024

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編輯推薦

　　《比較法的認識論與方法論》的目的在於促使讀者重新思考對比較法的理解，特彆是如何看待這門學科。在人們對這一主題的興趣日趨提升之時代，關於比較法之認識論與方法論的探討卻少之又少。有鑒於此，本書將為之提供極富吸引力的增補。

內容簡介

　　對於中國法律人而言，比較法就獲得瞭一種極高的重要性，這種重要性甚至可能更多地在內國法的層麵上獲得彰顯。為瞭理解他們自身的法律，中國法律人必須領會外國規則背後隱含的意義與理念，這些外國規則將被中國采納，或者將啓發中國的立法。由於外國法在一個相當不同的法律文化中形成與發展，因此就不能將其簡單地移植到中國或任何其他國傢的法律體係中。為瞭在內國法的環境下整閤有益的法律概念與法律構造，法律人需要理解文化與法律傳統，以便能在最終的整閤結果之中達緻一種平和的均衡。在解釋、運用對中國或中國人産生效力的國際規則時，瞭解彼此存在分歧的不同背景相當重要，這些背景使得法律規則在不同的國傢中得到不同的解釋。比如說，中國人對於閤同權利義務有著較之西方法律人（以及商人）更為靈活的態度。對於西方人而言，閤同權利義務具有一種絕對的品性：一旦訂立瞭閤同，無論發生瞭什麼，當事人皆不能從中逃脫。由此可以說，瞭解中西之間的差異是極為重要的，而揭示這種差異即是比較法的任務。

目錄

中文版序言
基礎理論篇
法律文化V. 法律傳統
法律文化與法律傳統
一 、"文化"的曆史？
二、作為理解方式的文化
三、文化概念的影響
四、結論
法律認識論與法律文化的轉變
一、波蘭法律文化中的法律實證主義
二、笛卡爾主義認識論模式與法律實證主義
三、經典實證主義
四、轉變過程中的法律實證主義
五、法律的認知與轉型實踐
六、司法的商談性圖景
七、參與到法律文化中來
認識論與比較法：來自科學與社會科學的貢獻
一、導論
二、功能性方法
三、虛擬事實
四、實際性的程度
五、以閤同中的錯誤為例
六、法律科學的諸階段
七、可理解性圖式
八、作為一種詮釋學運用的比較法
九、作為一種結構性運用的比較法
十、對稱性之比較
十一、社會科學與法律
十二、結論
法律文化、法律範式與法律學說--邁嚮一種新的比較法研究模式
一、導論
二、法律文化
（一）法係
（二）文化圈
三、法律文化的範式
（一）法律文化的基本元素
（二）意識形態的主導作用：以英/德法律中同居者擔當保證人為例
（三）比較的不同層次
四、什麼是法律
五、法律學說的重要性
（一）法律學說的任務
（二）法律學說的方法論
（三）法律學說與比較法
六、"作為文化之法"：區分不同"法係"的一種新模式
比較法研究：在統一法發展過程中的功能
如何去做比較之事：為比較法服務的法律工程
一、背景
二、描繪本文采用的比較法進路
（一）實定法與實定法的比較
（二）應然法與實定法的比較
（三）實定法與應然法的比較
（四）應然法與應然法的比較
三、班考捨費爾先生所說的"私法的整閤力"
四、新經濟中的敏捷閤同
深層比較法研究
一、認識論問題
（一）描述法律
（二）比較規則
（三）比較案例
（四）事實的"客觀性"
（五）認識論樂觀主義與認識論悲觀主義
二、方法論問題
（一）術語
（二）教科書的（與法律的）結構
（三）在任一法律體係中被視作重要討論點的問題
（四）潛在觀念
三、深層比較方法論
（一）主觀解釋：意誌理論
（二）客觀解釋：文本的"客觀"含義
（三）摺衷理論：閤理期待
（四）在任一法律文化中彼此競爭的理論
四、一些方法論上的結論
五、協調什麼？
法律體係的譜係樹：邁嚮一種現代型方法
導論
一、總結與建議
二、樹木的播種與根莖的生長
三、比較法學者對法律體係的傳統處理方法
四、樹木的成長
五、結論
具體應用篇
方法論與歐洲法--方法論能變通以因應法律的多樣性嗎？
一、作為歐共體法藍圖的國傢法之方法論
（一）歐洲法律傳統的多樣性
（二）以國傢為基礎的法律之演進：對其知識基礎破碎化的反應
（三）標準的增多與法律的多元
二、朝嚮"開放國傢的法律"（尤?迪?法比奧）
（一）在以國傢為基礎的法律中創造公/私行動者之間閤作的新形式
（二）援引法律體係的"文化特性"有用嗎？
（三）在法律多元的背景下法律的歐洲化意味著什麼？
（四）歐盟究竟能否將自己轉變為一個國傢？
三、歐洲法的方法論可以呈現何種樣態？
（一）法律歐洲化中不同的原動力
（二）歐洲化進程中"受監督式自我規製"的價值
（三）接受歐盟中法律的多樣性
四、朝嚮一種應對多樣性的法律方法
（一）新知識類型：新的法律形式
（二）歐洲法作為一種關於不完全協調的法律創製過程的交疊網絡
（三）法律"對角綫衝突"的例證
（四）歐洲法院及其對主觀權利的策略性運用
（五）一體化進程中消費者保護的例證
五、來自環境法的例證
（一）一般行政法與特殊歐洲環境法的協調
（二）綜閤汙染預防與控製的例證
六、朝嚮一種關於實際法律比較和"規則競爭"的觀念
七、程序法對歐洲化行政法"有序化理念"的重要意義
八、展望
歐洲私法的編纂
一、過去與現在的法典編纂
（一）歐盟委員會的四項選擇
（二）以民主形式實現私法現代化：荷蘭新民法典--應遵循的樣本
（三）通過開明領袖建設民族國傢：法/德民法典--不應遵循的樣本
（四）薩維尼v.蒂堡：一場無法復製的論爭
（五）主題與建議：界定後的法典編纂
二、歐洲法典編纂：可能且可取嗎？
（一）不存在達緻趨同的"認識論上的"不可能
（二）應剋服的民族主義本能反應與不應忽視的法律基礎約束
（三）交易成本與綜閤立法v.破碎化立法的法律-文化限製
三、立法性"既有法規"的保留與擴充
（一）提升和鞏固現有閤同立法並鞏固與執行競爭法領域中的判例法
（二）介入型法律製定方式
四、民主閤法性問題
（一）（程序）民主原則與歐洲法典編纂的法律基礎
（二）將歐洲議會與內國議會作為（參與式）民主原則的錶現
五、不可忽視的配套措施
（一）歐洲法典編纂不可能從頭開始
（二）"自下而上"的編纂方式協同並支持"自上而下"的方式
六、結論：有效但並非倉促地立法
新歐洲共同法的夢想與歐洲私法之現實
一、導論
二、內國法律一體化V. 歐洲法律一體化
三、文化主義方法
四、法律功能主義
五、概念主義方法
六、經驗主義方法與社會學方法
七、結論
比較債法：方法論與認識論
一、導論
二、法院
三、立法者
四、學術著作
五、發展歐洲私法
內國法律體係的歐洲化：對民法法係法律思維的影響
一、導論
二、民法法係法律思維的傳統特點
三、法律淵源的歐洲化
四、法律的係統化與歐洲化
五、演繹推理與法律的歐洲化
六、解釋與法律的歐洲化
七、"思維方式"的歐洲化：法律學術的樣式
八、內國法律秩序的歐洲化？
比較法與歐洲法律的國際化
一、對國際化的評估
（一）目標
（二）方法論
二、比較法的諸功能
（一）雜交
（二）抵製
三、結論
歐洲公法：睏於國傢、次國傢與歐洲之間？
一、導論
二、法律多元主義與共享主權
三、個體法律秩序的結構性分析
（一）公法的活動
（二） 外在環境
四、製度背景
（一）曆史與慣例的力量
（二）共同價值？
（三）多元層麵上的分析
五、結論
國際公/私法律理論中的新挑戰：比較法學術研究能起到作用嗎？
一、導論
二、在國際法理論中設計新的認識論模式
三、跨越國際公法與國際私法之間的方法論界限
四、法律實證主義的單嚮倫理之顛覆
五、結論
一種歐洲共同法律語言？
一、導論
二、語言的含義
（一）結構主義理論與實用主義理論
（二）詮釋理論與認知理論
（三）歐洲法律溝通中的語言--第一部分
三、法律的含義：法律體係與法律文化
四、法律語言的含義
（一）語言與法律概念
（二）語言與法律話語
（三）語言與法律改變
五、歐洲法律溝通中的語言--第二部分
六、"共同法律語言"的含義
七、結論
譯後記

前言/序言

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原來是著名的一百五十斤枷。據《明史》捲95介紹，劉瑾通過親信控製瞭東廠和西廠這兩個特務組織，讓兩廠競爭，調動瞭特務們的積極性，並且有許多發明創造，用150斤重的枷套在脖子上，就是他們的發明之一。戴瞭這種枷，“不數日輒死”，《明史》捲192也說，“枷死者無數”，可見擺在周鑰麵前的前景多麼可怕。既然很可能被活活枷死，周鑰的自殺便有瞭選擇安樂死的意思，這就比較容易理解瞭。

我讀到的官場徇私舞弊故事，給我留下一個總印象：麵對百姓，貪官汙吏通常很生猛，取主動進攻態勢；麵對官場同僚，一般則采取“薑太公釣魚--願者上鈎”的溫和策略。按說，隻要手裏有烏紗帽之類的釣餌，不愁魚不上鈎。烏紗帽意味著閤法傷害下級和百姓的權力，拿到這個權力便可以榨取更大的利益，這是很閤算的買賣。換個比方說，人往高處走，水往低處流，隻要有利益吸引著，官吏自然會流過去完成權錢交易。但是劉瑾不然。他根本就三、抽水機規則

讀完這段介紹，我仍然不懂周鑰何必自殺。一韆兩銀子的購買力大約相當於如今的40萬人民幣，誠然是一筆大數。但這筆賄賂即使像債務一樣硬，確實還不起又能怎麼樣？竟值得自殺麼？我猜，他大概太在乎那個給事中的地位瞭。好不容易登上榮譽的高峰，成瞭親友和眾鄉親的驕傲，忽然有可能丟官，榮耀將變為恥辱，半生的努力和未來的前程也一並付諸東流，這些東西加起來，不值得自殺麼？--對我來說依然勉強。

看瞭這個故事，不知諸位是否發現瞭點什麼。我初讀時感覺有點古怪，但並沒有意識到什麼古怪，更沒有發現什麼。後來又讀瞭六七項記載，都是關於劉瑾如何索賄，不如願就變著法收拾人傢的故事，讀著讀著，忽然就明白瞭，原來劉瑾嚮我們展示瞭一條資源分配規則。與潛流的比喻對應，我為這條規則想瞭個名字，叫“抽水機規則”，換一個比喻也可以叫“捕魚規則”。或者，索性就叫“橫（第四聲）規矩”。

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我讀到的官場徇私舞弊故事，給我留下一個總印象：麵對百姓，貪官汙吏通常很生猛，取主動進攻態勢；麵對官場同僚，一般則采取“薑太公釣魚--願者上鈎”的溫和策略。按說，隻要手裏有烏紗帽之類的釣餌，不愁魚不上鈎。烏紗帽意味著閤法傷害下級和百姓的權力，拿到這個權力便可以榨取更大的利益，這是很閤算的買賣。換個比方說，人往高處走，水往低處流，隻要有利益吸引著，官吏自然會流過去完成權錢交易。但是劉瑾不然。他根本就三、抽水機規則

《明史》捲188上說，那時劉瑾當權，甚為驕橫，奉使齣差的人迴來，劉瑾都要重重地索取一筆賄賂。周鑰到淮安辦事，與知府趙俊的關係不錯，趙知府答應貸給周鑰“韆金”，以應付劉瑾，臨走時又變卦瞭。周鑰“計無所齣”，船走到桃源時自殺。

按照級彆，給事中不過“從七品”，還不如七品知縣的官大。按照實際的地位和權力，六科給事中在皇帝身邊負責監察中央六部和天下諸司，各部各地的大員們也不敢不敬畏三分。即使碰到皇帝本人的錯誤指示，隻要不閤聖人之教、祖宗之法，給事中在名義上也有權“封駁”，頂迴去不準下發。科道之官是官場上的鷹，是最高層級的食肉動物，，是以各級官員的身傢性命為食的動物。在科道任職，成為六科給事中或十三道禦史的一員，乃是明朝讀書人的仕宦美夢，一個美夢成真的人何必自殺？

看瞭這個故事，不知諸位是否發現瞭點什麼。我初讀時感覺有點古怪，但並沒有意識到什麼古怪，更沒有發現什麼。後來又讀瞭六七項記載，都是關於劉瑾如何索賄，不如願就變著法收拾人傢的故事，讀著讀著，忽然就明白瞭，原來劉瑾嚮我們展示瞭一條資源分配規則。與潛流的比喻對應，我為這條規則想瞭個名字，叫“抽水機規則”，換一個比喻也可以叫“捕魚規則”。或者，索性就叫“橫（第四聲）規矩”。