《比較法的認識論與方法論》的目的在於促使讀者重新思考對比較法的理解,特彆是如何看待這門學科。在人們對這一主題的興趣日趨提升之時代,關於比較法之認識論與方法論的探討卻少之又少。有鑒於此,本書將為之提供極富吸引力的增補。
對於中國法律人而言,比較法就獲得瞭一種極高的重要性,這種重要性甚至可能更多地在內國法的層麵上獲得彰顯。為瞭理解他們自身的法律,中國法律人必須領會外國規則背後隱含的意義與理念,這些外國規則將被中國采納,或者將啓發中國的立法。由於外國法在一個相當不同的法律文化中形成與發展,因此就不能將其簡單地移植到中國或任何其他國傢的法律體係中。為瞭在內國法的環境下整閤有益的法律概念與法律構造,法律人需要理解文化與法律傳統,以便能在最終的整閤結果之中達緻一種平和的均衡。在解釋、運用對中國或中國人産生效力的國際規則時,瞭解彼此存在分歧的不同背景相當重要,這些背景使得法律規則在不同的國傢中得到不同的解釋。比如說,中國人對於閤同權利義務有著較之西方法律人(以及商人)更為靈活的態度。對於西方人而言,閤同權利義務具有一種絕對的品性:一旦訂立瞭閤同,無論發生瞭什麼,當事人皆不能從中逃脫。由此可以說,瞭解中西之間的差異是極為重要的,而揭示這種差異即是比較法的任務。
中文版序言
基礎理論篇
法律文化V. 法律傳統
法律文化與法律傳統
一 、"文化"的曆史?
二、作為理解方式的文化
三、文化概念的影響
四、結論
法律認識論與法律文化的轉變
一、波蘭法律文化中的法律實證主義
二、笛卡爾主義認識論模式與法律實證主義
三、經典實證主義
四、轉變過程中的法律實證主義
五、法律的認知與轉型實踐
六、司法的商談性圖景
七、參與到法律文化中來
認識論與比較法:來自科學與社會科學的貢獻
一、導論
二、功能性方法
三、虛擬事實
四、實際性的程度
五、以閤同中的錯誤為例
六、法律科學的諸階段
七、可理解性圖式
八、作為一種詮釋學運用的比較法
九、作為一種結構性運用的比較法
十、對稱性之比較
十一、社會科學與法律
十二、結論
法律文化、法律範式與法律學說--邁嚮一種新的比較法研究模式
一、導論
二、法律文化
(一)法係
(二)文化圈
三、法律文化的範式
(一)法律文化的基本元素
(二)意識形態的主導作用:以英/德法律中同居者擔當保證人為例
(三)比較的不同層次
四、什麼是法律
五、法律學說的重要性
(一)法律學說的任務
(二)法律學說的方法論
(三)法律學說與比較法
六、"作為文化之法":區分不同"法係"的一種新模式
比較法研究:在統一法發展過程中的功能
如何去做比較之事:為比較法服務的法律工程
一、背景
二、描繪本文采用的比較法進路
(一)實定法與實定法的比較
(二)應然法與實定法的比較
(三)實定法與應然法的比較
(四)應然法與應然法的比較
三、班考捨費爾先生所說的"私法的整閤力"
四、新經濟中的敏捷閤同
深層比較法研究
一、認識論問題
(一)描述法律
(二)比較規則
(三)比較案例
(四)事實的"客觀性"
(五)認識論樂觀主義與認識論悲觀主義
二、方法論問題
(一)術語
(二)教科書的(與法律的)結構
(三)在任一法律體係中被視作重要討論點的問題
(四)潛在觀念
三、深層比較方法論
(一)主觀解釋:意誌理論
(二)客觀解釋:文本的"客觀"含義
(三)摺衷理論:閤理期待
(四)在任一法律文化中彼此競爭的理論
四、一些方法論上的結論
五、協調什麼?
法律體係的譜係樹:邁嚮一種現代型方法
導論
一、總結與建議
二、樹木的播種與根莖的生長
三、比較法學者對法律體係的傳統處理方法
四、樹木的成長
五、結論
具體應用篇
方法論與歐洲法--方法論能變通以因應法律的多樣性嗎?
一、作為歐共體法藍圖的國傢法之方法論
(一)歐洲法律傳統的多樣性
(二)以國傢為基礎的法律之演進:對其知識基礎破碎化的反應
(三)標準的增多與法律的多元
二、朝嚮"開放國傢的法律"(尤?迪?法比奧)
(一)在以國傢為基礎的法律中創造公/私行動者之間閤作的新形式
(二)援引法律體係的"文化特性"有用嗎?
(三)在法律多元的背景下法律的歐洲化意味著什麼?
(四)歐盟究竟能否將自己轉變為一個國傢?
三、歐洲法的方法論可以呈現何種樣態?
(一)法律歐洲化中不同的原動力
(二)歐洲化進程中"受監督式自我規製"的價值
(三)接受歐盟中法律的多樣性
四、朝嚮一種應對多樣性的法律方法
(一)新知識類型:新的法律形式
(二)歐洲法作為一種關於不完全協調的法律創製過程的交疊網絡
(三)法律"對角綫衝突"的例證
(四)歐洲法院及其對主觀權利的策略性運用
(五)一體化進程中消費者保護的例證
五、來自環境法的例證
(一)一般行政法與特殊歐洲環境法的協調
(二)綜閤汙染預防與控製的例證
六、朝嚮一種關於實際法律比較和"規則競爭"的觀念
七、程序法對歐洲化行政法"有序化理念"的重要意義
八、展望
歐洲私法的編纂
一、過去與現在的法典編纂
(一)歐盟委員會的四項選擇
(二)以民主形式實現私法現代化:荷蘭新民法典--應遵循的樣本
(三)通過開明領袖建設民族國傢:法/德民法典--不應遵循的樣本
(四)薩維尼v.蒂堡:一場無法復製的論爭
(五)主題與建議:界定後的法典編纂
二、歐洲法典編纂:可能且可取嗎?
(一)不存在達緻趨同的"認識論上的"不可能
(二)應剋服的民族主義本能反應與不應忽視的法律基礎約束
(三)交易成本與綜閤立法v.破碎化立法的法律-文化限製
三、立法性"既有法規"的保留與擴充
(一)提升和鞏固現有閤同立法並鞏固與執行競爭法領域中的判例法
(二)介入型法律製定方式
四、民主閤法性問題
(一)(程序)民主原則與歐洲法典編纂的法律基礎
(二)將歐洲議會與內國議會作為(參與式)民主原則的錶現
五、不可忽視的配套措施
(一)歐洲法典編纂不可能從頭開始
(二)"自下而上"的編纂方式協同並支持"自上而下"的方式
六、結論:有效但並非倉促地立法
新歐洲共同法的夢想與歐洲私法之現實
一、導論
二、內國法律一體化V. 歐洲法律一體化
三、文化主義方法
四、法律功能主義
五、概念主義方法
六、經驗主義方法與社會學方法
七、結論
比較債法:方法論與認識論
一、導論
二、法院
三、立法者
四、學術著作
五、發展歐洲私法
內國法律體係的歐洲化:對民法法係法律思維的影響
一、導論
二、民法法係法律思維的傳統特點
三、法律淵源的歐洲化
四、法律的係統化與歐洲化
五、演繹推理與法律的歐洲化
六、解釋與法律的歐洲化
七、"思維方式"的歐洲化:法律學術的樣式
八、內國法律秩序的歐洲化?
比較法與歐洲法律的國際化
一、對國際化的評估
(一)目標
(二)方法論
二、比較法的諸功能
(一)雜交
(二)抵製
三、結論
歐洲公法:睏於國傢、次國傢與歐洲之間?
一、導論
二、法律多元主義與共享主權
三、個體法律秩序的結構性分析
(一)公法的活動
(二) 外在環境
四、製度背景
(一)曆史與慣例的力量
(二)共同價值?
(三)多元層麵上的分析
五、結論
國際公/私法律理論中的新挑戰:比較法學術研究能起到作用嗎?
一、導論
二、在國際法理論中設計新的認識論模式
三、跨越國際公法與國際私法之間的方法論界限
四、法律實證主義的單嚮倫理之顛覆
五、結論
一種歐洲共同法律語言?
一、導論
二、語言的含義
(一)結構主義理論與實用主義理論
(二)詮釋理論與認知理論
(三)歐洲法律溝通中的語言--第一部分
三、法律的含義:法律體係與法律文化
四、法律語言的含義
(一)語言與法律概念
(二)語言與法律話語
(三)語言與法律改變
五、歐洲法律溝通中的語言--第二部分
六、"共同法律語言"的含義
七、結論
譯後記
這本書給我帶來瞭許多意料之外的啓發。起初,我以為它會像市麵上大多數關於“比較”的書籍那樣,僅僅羅列不同文化、不同製度或不同思想流派的錶象差異,然後淺嘗輒止地進行簡單的對比。然而,當我深入閱讀後,纔驚覺作者的視角遠比我想象的要深刻和宏大。他並沒有將比較僅僅視為一種工具,而是將其上升到瞭認識論的高度,探討瞭“比較”本身是如何塑造我們的認知框架,以及我們如何通過比較來理解世界、建構知識。書中關於“視角”的討論尤其令人耳目一新,作者指齣,每一次比較行為都必然帶有觀察者的預設立場和文化背景,這使得“純粹”的客觀比較幾乎不可能存在。這讓我開始反思自己過去在學習和研究中,是否過於理所當然地接受瞭某些比較結論,而忽略瞭其中可能存在的認知偏差。同時,作者對“相似性”與“差異性”辯證關係的探討,也打破瞭我以往對比較的刻闆印象。我曾認為比較的目的就是找齣異同,但作者卻強調,理解差異的背後隱藏著更深層的聯係,而看似的相似則可能掩蓋著根本性的分歧。這種 nuanced(細緻入微的)的分析,讓我對“比較”這一概念有瞭全新的理解,也為我日後進行任何形式的分析和研究提供瞭更嚴謹的理論支撐。它不是一本簡單堆砌事實的工具書,而是一次關於如何“看”世界的深刻反思。
評分老實說,這本書的某些論證過程,尤其是關於“因果關係”的探討,讓我一度感到有些燒腦,但最終的收獲卻是巨大的。我一直以來都習慣於在研究中尋找“因”與“果”的直接聯係,認為找到瞭原因,就能解釋現象。然而,作者卻以一種非常審慎的態度,剖析瞭我們對因果關係的理解所存在的誤區。他指齣,很多時候,我們所認為是“因果”的,可能僅僅是相關性,或者是一種復雜的、多因素相互作用的結果。他引入瞭“必要條件”、“充分條件”、“觸發條件”等概念,並結閤具體的哲學和科學案例,展示瞭如何更精確地把握事物之間的聯係。這種對因果關係的解構,讓我意識到,在很多研究中,我們可能過於簡化瞭事物的復雜性,而忽略瞭其中潛在的“乾擾因素”或“中介變量”。更重要的是,作者並沒有止步於理論的剖析,而是探討瞭如何在這種復雜的因果網絡中進行有效的推斷和預測,這對於我從事的任何需要解釋和預測的工作都具有極高的指導意義。讀完這本書,我不再輕易地斷言“這是原因,那是結果”,而是會更加審慎地去分析事物之間的多重聯係,並認識到,真正的理解往往來自於對復雜性的尊重和深入的探究。
評分這本書最大的價值在於,它迫使我去重新審視“知識”的生成過程。我們通常認為,知識是通過觀察、實驗、邏輯推理等方式獲得的,是一種客觀的、獨立於主體的存在。然而,作者卻從一個非常獨特的角度,揭示瞭知識生成過程中,主觀性、社會性以及曆史性是如何深刻地嵌入其中的。他提齣的“認識的社會建構”理論,以及對科學共同體在知識生産中的作用的探討,讓我對“真理”的概念産生瞭前所未有的懷疑。我開始意識到,我們所接受的許多“知識”,並非是全然客觀的發現,而是在特定的社會文化語境下,通過一係列互動和協商纔得以形成的。這種視角,尤其是在麵對不同文化和曆史時期的知識體係時,顯得尤為重要。作者通過豐富的案例分析,生動地展現瞭不同社會在不同曆史時期,是如何根據自身的需求和認知模式,來建構和傳承知識的。這讓我認識到,對於任何一種知識,我們都應該保持一種批判性的審視,去探究它産生的土壤,以及它背後所服務的價值取嚮。這本書的閱讀,與其說是在獲取答案,不如說是在提齣更多更深刻的問題,它激發瞭我對知識論的持續思考,也讓我對如何學習和認識世界有瞭更辯證的態度。
評分讀完這本書,我最直接的感受是,它徹底改變瞭我對“方法論”的理解。我之前一直以為,方法論就是一套固定的、可以套用的步驟和技巧,例如定性研究、定量研究、案例研究等等。但這本書讓我意識到,方法論並非如此僵化,而是一個動態的、與認識論緊密相連的哲學思考過程。作者通過對不同學科領域的方法論進行深入剖析,揭示瞭隱藏在這些方法背後的哲學假設和認識論基礎。他強調,任何一種方法論的選擇,都反映瞭研究者對知識本質、研究對象以及研究者自身與研究對象關係的根本理解。這種從“術”到“道”的升華,讓我看到瞭方法論的真正力量。例如,書中對“解釋”與“理解”的區分,以及它們在不同研究範式下的應用,就非常發人深省。我過去常常混淆這兩個概念,認為隻要解釋清楚瞭事實,就達到瞭理解的目的,但作者指齣,解釋側重於原因和機製,而理解則更強調意義和語境。這讓我意識到,在很多研究中,僅僅停留在“解釋”層麵是遠遠不夠的,我們還需要深入到“理解”的層麵,纔能真正把握事物的本質。這本書的閱讀體驗,與其說是學習知識,不如說是一場思維的重塑,它讓我開始審視自己過去的研究方法,並思考如何構建更具哲學深度和認識論自覺的研究路徑。
評分我必須說,這本書的某些章節,特彆是關於“範式”的討論,對我産生瞭極其顛覆性的影響。我一直以為,所謂的“範式”就是一些學術領域的“流派”或者“理論體係”,它們之間可能存在競爭,但本質上都是在探索同一個世界。然而,作者卻將範式的概念提升到瞭一個全新的維度,他指齣,不同的範式不僅僅是理論上的差異,更是認識論和世界觀的根本性差異。它們塑造瞭研究者看待問題的方式,決定瞭什麼樣的問題是值得研究的,什麼樣的證據是有效的,以及什麼樣的結論是可以接受的。這讓我恍然大悟,為什麼在很多跨學科的討論中,會産生如此巨大的隔閡和誤解,原來是因為研究者們可能身處於完全不同的“範式”之中。作者的分析讓我看到瞭,在看似一緻的學術追求背後,隱藏著如此深刻的分歧。更重要的是,他並沒有停留在對範式差異的描述,而是深入探討瞭不同範式之間的張力、轉化以及融閤的可能性。這讓我開始思考,我自身的認知是否也受到某種特定範式的局限,以及如何纔能突破這種局限,以更開放和多元的視角來認識世界。這本書提供瞭一個極具啓發性的框架,幫助我理解學術爭鳴的深層根源,也為我日後進行更具建設性的跨領域交流提供瞭理論指導。
評分……
評分我讀到的官場徇私舞弊故事,給我留下一個總印象:麵對百姓,貪官汙吏通常很生猛,取主動進攻態勢;麵對官場同僚,一般則采取“薑太公釣魚--願者上鈎”的溫和策略。按說,隻要手裏有烏紗帽之類的釣餌,不愁魚不上鈎。烏紗帽意味著閤法傷害下級和百姓的權力,拿到這個權力便可以榨取更大的利益,這是很閤算的買賣。換個比方說,人往高處走,水往低處流,隻要有利益吸引著,官吏自然會流過去完成權錢交易。但是劉瑾不然。他根本就三、抽水機規則
評分我讀到的官場徇私舞弊故事,給我留下一個總印象:麵對百姓,貪官汙吏通常很生猛,取主動進攻態勢;麵對官場同僚,一般則采取“薑太公釣魚--願者上鈎”的溫和策略。按說,隻要手裏有烏紗帽之類的釣餌,不愁魚不上鈎。烏紗帽意味著閤法傷害下級和百姓的權力,拿到這個權力便可以榨取更大的利益,這是很閤算的買賣。換個比方說,人往高處走,水往低處流,隻要有利益吸引著,官吏自然會流過去完成權錢交易。但是劉瑾不然。他根本就三、抽水機規則
評分《明史》捲188上說,那時劉瑾當權,甚為驕橫,奉使齣差的人迴來,劉瑾都要重重地索取一筆賄賂。周鑰到淮安辦事,與知府趙俊的關係不錯,趙知府答應貸給周鑰“韆金”,以應付劉瑾,臨走時又變卦瞭。周鑰“計無所齣”,船走到桃源時自殺。
評分我讀到的官場徇私舞弊故事,給我留下一個總印象:麵對百姓,貪官汙吏通常很生猛,取主動進攻態勢;麵對官場同僚,一般則采取“薑太公釣魚--願者上鈎”的溫和策略。按說,隻要手裏有烏紗帽之類的釣餌,不愁魚不上鈎。烏紗帽意味著閤法傷害下級和百姓的權力,拿到這個權力便可以榨取更大的利益,這是很閤算的買賣。換個比方說,人往高處走,水往低處流,隻要有利益吸引著,官吏自然會流過去完成權錢交易。但是劉瑾不然。他根本就三、抽水機規則
評分正德初年,劉瑾當政期間,兵科給事中周鑰奉命去淮安查勘,在返京的船上自刎身亡。那一刀下手很重,身邊人搶救時,周先生已不能言。從者拿來紙筆,周鑰寫下“趙知府誤我”幾個字後便死瞭。
評分看瞭這個故事,不知諸位是否發現瞭點什麼。我初讀時感覺有點古怪,但並沒有意識到什麼古怪,更沒有發現什麼。後來又讀瞭六七項記載,都是關於劉瑾如何索賄,不如願就變著法收拾人傢的故事,讀著讀著,忽然就明白瞭,原來劉瑾嚮我們展示瞭一條資源分配規則。與潛流的比喻對應,我為這條規則想瞭個名字,叫“抽水機規則”,換一個比喻也可以叫“捕魚規則”。或者,索性就叫“橫(第四聲)規矩”。
評分正德初年,劉瑾當政期間,兵科給事中周鑰奉命去淮安查勘,在返京的船上自刎身亡。那一刀下手很重,身邊人搶救時,周先生已不能言。從者拿來紙筆,周鑰寫下“趙知府誤我”幾個字後便死瞭。
評分最後,時人陳洪謨的一段記載幫助我理解瞭周鑰的選擇。據《繼世紀聞》捲二說,給事中安奎、禦史張或齣京查盤錢糧,返京後劉瑾索賄,嫌那二位給得少,就說他們參劾官員失當,大發雷霆,用一百五十斤重的枷,將這二位枷於公生門。當時正是夏季,大雨晝夜不停,這二位就在雨中淋著。如果不是這場大雨,恐怕二位早就中暑死瞭。
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