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评分首先,客观说存在严重不足。从整个共犯论的发展来看,最早被学理所接受的区分正犯与共犯的学说是形式客观说。形式客观说主要是以构成要件所描述的行为作为区分正犯与共犯的标准,即实施符合构成要件行为(实行行为)的人是正犯,其他的参与者则为共犯。{4}373很显然,形式客观说是基于限制正犯概念的学说,可以说最为忠实地体现了限制正犯概念。然而,虽然形式客观说可以在某种程度上明确地区分正犯与共犯,但却无法解决以下问题:第一,根据形式客观说,自己没有实施实行行为的间接正犯与背后操纵犯罪集团的人,就无法构成正犯;第二,根据形式客观说,只有亲自实现全部构成要件行为的人才是正犯,其他人均为共犯。那么,共同正犯如何理解?即使将共同正犯理解为亲自实现了一部分构成要件行为的人,然而,是否所有亲自实现构成要件行为的全部或者一部分的数人,都应当被认定为共同正犯呢?反之,对于虽然有意思联络,基于分工关系的数人,因为其中部分人所实施的行为并非构成要件行为的全部或一部分,就不能认定成立共同正犯呢?对于这些问题,形式客观说都无法提供令人满意的答案。
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