备考2018 2017年国家司法考试民法案例攻略【2017指南针案例攻略，韩祥波】 epub pdf mobi txt 电子书 下载 2024

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编辑推荐

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目录

第一部分 民法总则/ 1
第一节 民法概述/ 1
一、民法的调整对象/ 1
二、民法基本原则与民法适用中的利益衡量/ 3
第二节 民事权利/ 6
一、物权与债权/ 6
二、人格权/ 8
第三节 自然人/ 12
一、权利能力/ 12
二、宣告死亡/ 14
三、宣告失踪/ 17
四、行为能力/ 18
五、监护/ 20
第四节 法 人/ 22
一、独立责任与有限责任/ 22
二、法人与法定代表人之责任/ 23
三、法人格否认之应用/ 25
四、法人的产生、变更与消灭/ 25
第五节 法律行为/ 27
一、意思表示的构成/ 27
二、意思表示的到达与撤回/ 28
三、意思表示的解释/ 29
四、通谋虚伪表示与恶意串通之法律行为的区分/ 31
五、违背公序良俗之无效/ 32
六、显失公平/ 33
七、重大误解(意思表示错误)/ 33
八、欺诈/ 35
九、胁迫/ 37
十、关于欺诈、重大误解、显失公平及胁迫中的善意取得第三人保护问题/ 38
十一、附条件之法律行为/ 38
十二、法律行为的多重效力——认识规范世界/ 39
第六节 代 理/ 40
一、代理与类似制度的比较：传达人(使者)、代表人、履行辅助人、占有辅助人/ 40
二、代理行为的法律效果/ 42
三、冒名行为的处理/ 43
四、代理权授予的瑕疵/ 44
五、代理权授予的独立性/ 46
六、代理行为的瑕疵/ 47
七、自己代理与双方代理/ 48
八、明知他人为自己代理而不作反对表示时的法律后果/ 50
九、间接代理与行纪/ 51
第七节 诉讼时效/ 52
一、时效经过的后果与时效强制性/ 52
二、诉讼时效的计算/ 53
三、诉讼时效的中止/ 54
四、特殊的时效起算/ 56
五、诉讼时效与除斥期间/ 57
第二部分 物权法/ 58
第一节 物权法概述/ 58
一、物的分类/ 58
二、一物多卖中物权的优先性/ 60
三、物权法定原则及其缓和趋势/ 63
四、物权的保护/ 64
第二节 物权变动/ 65
一、物权的原始取得与继受取得/ 65
二、基于法律行为物权变动中的登记问题/ 67
三、动产物权变动之交付问题/ 73
四、基于非法律行为的物权变动/ 75
五、善意取得及其相关问题/ 77
第三节 所有权/ 82
一、所有权之按份共有/ 82
二、建筑物区分所有权/ 85
三、相邻关系/ 87
第四节 用益物权/ 89
一、建设用地使用权/ 89
二、土地承包经营权/ 90
三、地役权/ 92
第五节 担保物权/ 93
一、担保物权概述/ 93
二、抵押权/ 96
三、质权/ 107
四、留置权/ 110
五、担保物权的竞合/ 113
第六节 占 有/ 113
一、占有的分类/ 113
二、占有的效力/ 114
第三部分 债权法/ 117
第一节 债权法概述/ 117
一、债的类型/ 117
二、无因管理与侵权/ 118
三、不当得利/ 119
四、债的债权性担保——保证/ 123
第二节 合同法总则/ 129
一、合同的成立/ 129
二、合同的履行/ 134
三、合同保全/ 139
四、合同变更与合同移转/ 143
五、合同解除与违约责任/ 147
第三节 合同法分则/ 153
一、买卖合同/ 153
二、赠与合同/ 161
三、借款合同/ 164
四、租赁合同/ 166
五、承揽合同/ 169
六、建设工程合同/ 171
七、委托合同/ 173
八、技术合同/ 175
九、行纪合同/ 178
第四节 侵权责任法/ 179
一、第三人侵害债权/ 179
二、侵权构成之因果关系判断/ 180
三、同一侵权造成数人损害时的赔偿/ 181
四、多数人侵权/ 183
五、免责事由/ 188
六、侵权责任法中规定的特殊侵权/ 189
第四部分 婚姻法/ 207
第五部分 继承法/ 216

精彩书摘

　　第一部分民法总则
　　第一节民法概述
　　一、民法的调整对象
　　【案例一】人事保证合同之性质
　　甲国有银行欲聘用张三为合同制员工，根据银行内部规定，张三必须找到自己的经济担保人，担保张三在工作期间严格履行合同，如果张三在工作期间，发生贪污、盗窃等其他严重违纪情况，给银行带来损失的，担保人对此损失应负连带责任。张三找到好友李四，签订了担保合同，顺利入职。后来，张三在工作期间，将一储户的存款20万元取出后，去向不明。银行根据《合同法》、《担保法》等法律向法院起诉，对于20万元的损失，要求李四承担连带赔偿责任。
　　[问题]
　　本案是否属于民法调整的范围?为什么?
　　[答案与考点要义]
　　不属于。理由如下：
　　《民法总则》第2条规定：“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。”既然是平等主体，就排除有隶属性的管理关系。本案中，银行和张三之间是具有隶属性质的管理关系。《担保法》第2条第1款规定：“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。”由此，担保合同作为从合同，所担保的应该是平等主体之间的债的关系。张三作为国有银行的工作人员，擅自挪用款项，构成刑事犯罪，对于这种构成刑事犯罪、严重违反工作纪律的行为不应当由民法来调整。既然银行与张三之间的关系不能由民法调整，那么，所谓的担保也将不具有民法上担保的意义。如果按照《担保法》，将单位工作人员的犯罪、盗窃等行为纳入民法的调整范围，则会导致银行将自己利益的损失转嫁到担保人身上，怠于追究本单位工作人员的违法违纪责任，也容易忽视内部管理制度存在的问题，不利于单位的健康运行。
　　【案例二】
　　材料一：甲、乙是好友，相约乙在某年6月6日，去甲家赴宴，甲欣然应允。为此宴会，甲精心准备，亲自下厨，在烹饪某一道菜肴之时，不慎被热油烫伤。但是，乙当天并没有赴宴，甲恼羞成怒。
　　材料二：甲男乙女，通过手机“摇一摇”功能相识，互加好友后，相谈甚欢。一段时日后，甲男提出，想与乙女见面。乙女亦有此意。于是相约。乙女为了此次约会，特意去美容店请专人护理修饰，为此，支出近千元。待到约定之日，甲却没有了任何消息。乙女甚怒，欲通过法律手段向甲男追偿自己为约会支出之费用。
　　材料三：某军委高官许国，因垂涎某女星容貌，遂将该女星发展为其情人。情人有一女姗姗，亦是才貌出众，许国为讨女星欢心，答应资助姗姗出国，平日也负责其日常开销，并收姗姗为其干女儿。后来，许国贪腐，东窗事发，被剥夺公职，开除党籍，没收家产。刑满释放后，生活无着，甚为落魄。此时，女星已病逝，姗姗已经成家，事业有成。许国欲以自己曾经供给其开销、供其出国深造为由，让姗姗支付其赡养费用，姗姗拒绝。
　　材料四：甲在某景点摆摊卖冷饮。一日，某顾客买了一盒冰淇淋，发现里面有冻死的小虫一只，于是找甲更换。甲同意更换，并将有小虫的冰淇淋冷冻保存。而后向进货厂家索赔，并说如果不给10万元赔偿，将向当地电视台的消费指南频道举报曝光。最终厂家与甲就赔偿没有达成协议。厂家于是向公安机关报案，公安机关将甲抓获，并以涉嫌构成敲诈勒索罪向检察院移送审查起诉，检察院以此罪提起公诉，法院判决罪名成立。
　　材料五：某市交警队交警甲下班后驾驶单位车辆回家，途中发生交通事故，与乙所驾驶车辆相撞。经查，甲应对于交通事故的发生负主要责任。双方对于责任性质没有异议，但在协商赔偿事宜中，未达成一致意见。乙向法院起诉，要求交警队赔偿。交警队认为，自己本身就是处理交通事故的机关，与乙是管理与被管理关系，此事应当由交警队自己解决，法院不应当受理。
　　[问题]
　　1.材料一中，乙是否要承担违约责任?为什么?如果是甲答应了请乙赴宴，后来失约，甲又是否需要承担违约责任?
　　2.材料二中，甲男是否构成违约?乙女的主张可否获得法律支持?
　　3.材料三中，姗姗是否有对许国承担赡养费的义务?为什么?
　　4.材料四中，甲与厂家的关系是民事法律关系还是刑事法律关系?公检法机关的做法是否得当?
　　5.材料五中，交警队与乙之间的赔偿关系是民事法律关系还是行政管理关系?
　　[答案与考点要义]
　　1.无论甲、乙任何一方违约，均不需要承担违约责任。因为，甲、乙属于友谊关系，不属于民法之调整对象。
　　2.不构成违约，乙女的主张不能获得法律的支持。因为，甲、乙是情感关系，不属于民法调整的范围。
　　3.无义务，因为许国与姗姗之间，并没有形成法律上的收养关系，彼此之间不存在抚养赡养关系。许国当年对于姗姗的资助，自民法而言，应视为赠与，姗姗不因此而负有向许国支付赡养费的法律义务。
　　4.甲与厂家之间应该是民事法律关系，不构成刑事犯罪。公检法机关的做法不当。甲的主张，尽管不甚合理，厂家不予赔偿这么多便是。何况对于食品存在质量问题，向媒体举报，也有利于消费者利益的保护。
　　5.是民事法律关系，因为交警队在损害赔偿中不是执法机关，与乙之间，不是管理与被管理之关系，是平等主体之间的关系，应受民法调整。
　　上述五则材料涉及的内容一致，均指向民法调整对象的判断。
　　《民法总则》第2条规定：“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。”此处的人身关系与财产关系，均是指法律意义上的权利与义务关系。然而，法律并不调整所有的人际关系，唯有在特定时空下被法律所择取的关系方可成为法律调整的对象。这是法律关系区别于道德等关系的关键。
　　就民法而言，调整的是平等主体之间的财产法律关系与人身法律关系。所谓平等，是指主体之间没有相互隶属关系，处于同等地位，在相互关系上保持自己独立的自由意志。其中，尤其要强调的是人格的平等、形式的平等。这是民事法律关系区别于其他法律关系的关键。就材料四中甲与厂家之间，显然是平等主体之间的财产流转关系，由于一方供货存在瑕疵，自然产生另一方请求损害赔偿的权利，纵然甲主张数额不合理，但是，这是民法中赔偿范围的计算问题，不应当按照刑事法律关系处理。材料五中，尽管交警队是执法机关，但是，在案例中产生的却是民事损害赔偿关系，不是行政法律关系，不能因为主体的一方是国家机关就排除民法的适用，是不是国家机关并不重要，重要的是，国家机关在具体法律关系中所处的地位才决定法律关系的性质。
　　二、民法基本原则与民法适用中的利益衡量
　　【案例】某餐厅案
　　1999年10月24日傍晚6时左右，原告李某、龚某夫妇二人带着8岁的儿子小龚，与朋友到被告某公司经营的某餐厅就餐，由餐厅礼仪小姐安排在二楼就座，座位旁是名为“福特”的餐厅包房。“福特”包房的东、南两墙是砖墙，西、北两墙是木板隔墙，小龚靠近该房木板隔墙的外侧就座。约6时30分左右，“福特”包房内突然发生爆炸，李某和小龚随即倒下不省人事，龚某忍着伤痛拖开被炸倒下的包房木板隔墙，立即将小龚送往医院抢救，李某也被送往医院。小龚因双肺爆炸伤外伤性窒息，呼吸、循环衰竭，经抢救无效死亡。李某的左上肢神经血管损伤，腹部闭合性损伤，失血性休克，肺挫伤，进行了左上肢截肢技术及脾切除术，伤愈后被评定为二级残疾。龚某右外耳轻度擦伤，右背部少许擦伤。某餐厅的这次爆炸，发生在餐厅服务员为顾客开启“五粮液酒”盒盖时。伪装成酒盒的爆炸物是当时在“福特”包房内就餐的一名医生收受的礼物，已经在家中放置了一段时间。10月24日晚，该医生将这个“酒盒”带入“福特”包房内就餐，服务员开启时发生爆炸。事故发生后，制造这个爆炸物并将它送给医生的犯罪嫌疑人已被公安机关抓获，正在审理之中。原告起诉某餐厅，请求法院判令餐厅赔偿其损失。
　　一审法院认为，原告李某、龚某到被告某公司下属的餐厅就餐，和某公司形成了消费与服务关系，某公司有义务保障李某、龚某的人身安全。某公司是否尽了此项义务，应当根据餐饮行业的性质、特点、要求以及对象等综合因素去判断。本案中，李某、龚某的人身伤害和小龚的死亡，是某餐厅发生的爆炸造成的。此次爆炸是第三人的违法犯罪行为所致，与某公司本身的服务行为没有直接的因果关系。在当时的环境下，某公司通过合理注意，无法预见此次爆炸，其已经尽了保障顾客人身安全的义务。爆炸是使原告李某、龚某受到人身伤害、造成小龚死亡的必然原因。李某、龚某认为被告某公司的木板隔墙不符合标准，由此埋下了安全隐患，应当承担民事责任。木板隔墙不符合标准，只是造成李某、龚某、小龚伤亡的条件，不是原因，它与损害事实之间没有直接的因果关系，某公司不能因此承担侵权损害的赔偿责任。
　　二审法院认为，被上诉人某公司在本案中既没有违约也没有侵权，不能以违约或者侵权的法律事由判令某公司承担民事责任。某公司与上诉人李某、龚某同在本次爆炸事件中遭不幸，现在加害人虽已被抓获，但由于其没有经济赔偿能力，双方当事人同时面临无法获得全额赔偿的局面。在此情况下应当看到，某公司作为企业法人，是为实现营利目的才允许顾客自带酒水，并由此引出餐厅爆炸事件，餐厅的木板隔墙不能抵御此次爆炸，倒塌后使李某、龚某一家无辜受害。某公司在此爆炸事件中虽无法定应当承担民事责任的过错，但也不是与李某、龚某一家受侵害事件毫无关系。还应当看到，双方当事人虽然同在此次事件中受害，但李某、龚某一家是在实施有利于某公司获利的就餐行为时使自己的生存权益受损，某公司受损的则主要是自己的经营利益。二者相比，李某、龚某受到的损害比某公司更为深重，社会各界(包括某公司本身)都对李某、龚某一家的遭遇深表同情。最高人民法院在《关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)》第157条中规定：“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。”根据这一规定和李某、龚某一家的经济状况，为平衡双方当事人的受损结果，酌情由某公司给李某、龚某补偿一部分经济损失，是适当的。一审认定某公司不构成违约和侵权，不能因此承担民事责任，是正确的，但不考虑双方当事人之间的利益失衡，仅以李某、龚某应向加害人主张赔偿为由，驳回李某、龚某的诉讼请求，不符合《民法通则》第4条关于“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”的规定，判处欠妥，应当纠正。据此于2001年11月26日判决：一、撤销一审民事判决。二、被上诉人某公司给上诉人李某、龚某补偿30万元。三、二审案件受理费共60320元，由双方当事人各负担一半。
　　[问题]
　　从民法基本原则角度出发，对于一审与二审之判决该如何评价?
　　[答案与考点要义]
　　选择此案例，旨在讲述民法基本原则在案例分析中的应用及民事纠纷解决中利益衡量方法的应用。
　　民法基本原则，承载着民法追求的价值，这些价值既体现在立法、司法及执法的过程中，也体现在对于当事人具体行为的要求中。如法律禁止格式条款中义务的失衡，旨在体现公平之追求，进而确保平等的真正实现。工伤概不负责条款一律认定为无效，则体现了人们对于公序良俗的追求。作为帝王原则的诚实信用原则更是贯彻民法的始终。就民法的适用而言，时常需要对民法基本原则所体现的不同价值进行权衡，作出具有可接受性的判决。这种利益衡量的方法，已经体现在司法考试的命题当中，值得重视。
　　运用利益衡量的方法，必然要娴熟把握民法基本原则所体现的不同价值追求。这种衡量主要体现在一些疑难案例之中，通过衡量可以在权衡各方利益的基础上，对于法律条文尽可能做出合理、妥当的解释，在法律没有明确对于责任做出分配时，弥补法律漏洞。
　　对于利益衡量，有学者将其概括为三个阶段：首先，利益衡量的操作实施体现在双方当事人的利益对峙中，结合法律规范的目的，比较各种不同的利益，若保护其中一方，受保护人增益如何，另一方受损如何，反之亦然。其次，验证价值取向。此种验证旨在防止法官在利益衡量的操作中出现偏差，对于初步衡量的结论，应当放在一国宪法价值体系中，加以验证，如果违背宪法之基本价值，则结论不能成立。最后，在衡量与验证之后，提炼、生成规则。参见姚辉编著：《民法学原理与案例教程》，人民法学出版社2015年版，第37页。
　　就本案而言，一审法院，驳回原告的诉讼请求，不能说没有依据，因为对于原告的损害而言，确实既不构成违约也不构成侵权，毕竟造成损害发生的另有其人。原告提出，木板墙不合标准的理由也显得牵强，对于餐厅隔离包间来说，木板墙也属于常见现象。但是，如此驳回原告的请求，加之真正加害人没有经济能力，受害人又没有保险的保障，如此一来，将导致原告之损失无法得到任何的救济。一审法院如此判决，尽管合法，但是，却没有很好的体现民法基本原则所体现的精神。二审判决，直接引用了公平、诚实信用等基本原则，(在《民法总则》中体现在第6条与第7条之中)，在认定餐厅既不违约也不侵权的前提下，根据公平原则对于双方的利益进行了衡量。法院引用的《民法通则》之司法解释规定，当前民事立法中体现在《侵权责任法》第24条，即“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”据此，二审法院在原被告之间进行了利益衡量。具体步骤如下：
　　首先，若假设保护被告之利益，驳回原告之诉讼请求，正如一审法院之判决。此种结论的积极意义在于，某餐厅根据交易习惯，在尽到自己力所能及的安全保障义务之后，可以免责，不必承担自己无法预料的风险带来之损失，这当然有利于餐饮业的健康发展。这意味着为保护被告的经营利益，牺牲的是原告的生命、健康等人身利益。
　　其次，如保护原告，则意味着将就餐顾客的人身安全放在首位，这意味着某餐厅的经营利益受到了限制，餐厅在承担重大损失的同时，还要为一个无关的第三人故意加害他人的行为负责。若仅从经济利益衡量，餐厅似乎是雪上加霜，没有任何收益。然而，如果将对被告承担部分赔偿责任的行为，放在社会效益的立场上看，无疑可以树立一个负责任的企业情形，有利于提高餐厅的商业信誉。作为商家，可以将这种赔偿的损失，作为成本分摊在未来的经营成本之中。这相对于原告的生命、健康利益来说，原告之利益显然更值得保护。
　　最后，经过衡量之后，根据原被告的经济状况，二审法院衡量双方利益之后，作出由餐厅给予原告部分经济补偿的判

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