備考2018 2017年國傢司法考試民法案例攻略【2017指南針案例攻略，韓祥波】 epub pdf mobi txt 電子書 下載 2024

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編輯推薦

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內容簡介

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　　《刑法案例攻略》——柏浪濤
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　　《民訴法案例攻略》——戴鵬
　　《商經法案例攻略》——郤鵬恩
　　《理論法案例攻略》——白斌
　　《三國法案例攻略》——陸寰

目錄

第一部分 民法總則/ 1
第一節 民法概述/ 1
一、民法的調整對象/ 1
二、民法基本原則與民法適用中的利益衡量/ 3
第二節 民事權利/ 6
一、物權與債權/ 6
二、人格權/ 8
第三節 自然人/ 12
一、權利能力/ 12
二、宣告死亡/ 14
三、宣告失蹤/ 17
四、行為能力/ 18
五、監護/ 20
第四節 法 人/ 22
一、獨立責任與有限責任/ 22
二、法人與法定代錶人之責任/ 23
三、法人格否認之應用/ 25
四、法人的産生、變更與消滅/ 25
第五節 法律行為/ 27
一、意思錶示的構成/ 27
二、意思錶示的到達與撤迴/ 28
三、意思錶示的解釋/ 29
四、通謀虛僞錶示與惡意串通之法律行為的區分/ 31
五、違背公序良俗之無效/ 32
六、顯失公平/ 33
七、重大誤解(意思錶示錯誤)/ 33
八、欺詐/ 35
九、脅迫/ 37
十、關於欺詐、重大誤解、顯失公平及脅迫中的善意取得第三人保護問題/ 38
十一、附條件之法律行為/ 38
十二、法律行為的多重效力——認識規範世界/ 39
第六節 代 理/ 40
一、代理與類似製度的比較：傳達人(使者)、代錶人、履行輔助人、占有輔助人/ 40
二、代理行為的法律效果/ 42
三、冒名行為的處理/ 43
四、代理權授予的瑕疵/ 44
五、代理權授予的獨立性/ 46
六、代理行為的瑕疵/ 47
七、自己代理與雙方代理/ 48
八、明知他人為自己代理而不作反對錶示時的法律後果/ 50
九、間接代理與行紀/ 51
第七節 訴訟時效/ 52
一、時效經過的後果與時效強製性/ 52
二、訴訟時效的計算/ 53
三、訴訟時效的中止/ 54
四、特殊的時效起算/ 56
五、訴訟時效與除斥期間/ 57
第二部分 物權法/ 58
第一節 物權法概述/ 58
一、物的分類/ 58
二、一物多賣中物權的優先性/ 60
三、物權法定原則及其緩和趨勢/ 63
四、物權的保護/ 64
第二節 物權變動/ 65
一、物權的原始取得與繼受取得/ 65
二、基於法律行為物權變動中的登記問題/ 67
三、動産物權變動之交付問題/ 73
四、基於非法律行為的物權變動/ 75
五、善意取得及其相關問題/ 77
第三節 所有權/ 82
一、所有權之按份共有/ 82
二、建築物區分所有權/ 85
三、相鄰關係/ 87
第四節 用益物權/ 89
一、建設用地使用權/ 89
二、土地承包經營權/ 90
三、地役權/ 92
第五節 擔保物權/ 93
一、擔保物權概述/ 93
二、抵押權/ 96
三、質權/ 107
四、留置權/ 110
五、擔保物權的競閤/ 113
第六節 占 有/ 113
一、占有的分類/ 113
二、占有的效力/ 114
第三部分 債權法/ 117
第一節 債權法概述/ 117
一、債的類型/ 117
二、無因管理與侵權/ 118
三、不當得利/ 119
四、債的債權性擔保——保證/ 123
第二節 閤同法總則/ 129
一、閤同的成立/ 129
二、閤同的履行/ 134
三、閤同保全/ 139
四、閤同變更與閤同移轉/ 143
五、閤同解除與違約責任/ 147
第三節 閤同法分則/ 153
一、買賣閤同/ 153
二、贈與閤同/ 161
三、藉款閤同/ 164
四、租賃閤同/ 166
五、承攬閤同/ 169
六、建設工程閤同/ 171
七、委托閤同/ 173
八、技術閤同/ 175
九、行紀閤同/ 178
第四節 侵權責任法/ 179
一、第三人侵害債權/ 179
二、侵權構成之因果關係判斷/ 180
三、同一侵權造成數人損害時的賠償/ 181
四、多數人侵權/ 183
五、免責事由/ 188
六、侵權責任法中規定的特殊侵權/ 189
第四部分 婚姻法/ 207
第五部分 繼承法/ 216

精彩書摘

　　第一部分民法總則
　　第一節民法概述
　　一、民法的調整對象
　　【案例一】人事保證閤同之性質
　　甲國有銀行欲聘用張三為閤同製員工，根據銀行內部規定，張三必須找到自己的經濟擔保人，擔保張三在工作期間嚴格履行閤同，如果張三在工作期間，發生貪汙、盜竊等其他嚴重違紀情況，給銀行帶來損失的，擔保人對此損失應負連帶責任。張三找到好友李四，簽訂瞭擔保閤同，順利入職。後來，張三在工作期間，將一儲戶的存款20萬元取齣後，去嚮不明。銀行根據《閤同法》、《擔保法》等法律嚮法院起訴，對於20萬元的損失，要求李四承擔連帶賠償責任。
　　[問題]
　　本案是否屬於民法調整的範圍?為什麼?
　　[答案與考點要義]
　　不屬於。理由如下：
　　《民法總則》第2條規定：“民法調整平等主體的自然人、法人和非法人組織之間的人身關係和財産關係。”既然是平等主體，就排除有隸屬性的管理關係。本案中，銀行和張三之間是具有隸屬性質的管理關係。《擔保法》第2條第1款規定：“在藉貸、買賣、貨物運輸、加工承攬等經濟活動中，債權人需要以擔保方式保障其債權實現的，可以依照本法規定設定擔保。”由此，擔保閤同作為從閤同，所擔保的應該是平等主體之間的債的關係。張三作為國有銀行的工作人員，擅自挪用款項，構成刑事犯罪，對於這種構成刑事犯罪、嚴重違反工作紀律的行為不應當由民法來調整。既然銀行與張三之間的關係不能由民法調整，那麼，所謂的擔保也將不具有民法上擔保的意義。如果按照《擔保法》，將單位工作人員的犯罪、盜竊等行為納入民法的調整範圍，則會導緻銀行將自己利益的損失轉嫁到擔保人身上，怠於追究本單位工作人員的違法違紀責任，也容易忽視內部管理製度存在的問題，不利於單位的健康運行。
　　【案例二】
　　材料一：甲、乙是好友，相約乙在某年6月6日，去甲傢赴宴，甲欣然應允。為此宴會，甲精心準備，親自下廚，在烹飪某一道菜肴之時，不慎被熱油燙傷。但是，乙當天並沒有赴宴，甲惱羞成怒。
　　材料二：甲男乙女，通過手機“搖一搖”功能相識，互加好友後，相談甚歡。一段時日後，甲男提齣，想與乙女見麵。乙女亦有此意。於是相約。乙女為瞭此次約會，特意去美容店請專人護理修飾，為此，支齣近韆元。待到約定之日，甲卻沒有瞭任何消息。乙女甚怒，欲通過法律手段嚮甲男追償自己為約會支齣之費用。
　　材料三：某軍委高官許國，因垂涎某女星容貌，遂將該女星發展為其情人。情人有一女姍姍，亦是纔貌齣眾，許國為討女星歡心，答應資助姍姍齣國，平日也負責其日常開銷，並收姍姍為其乾女兒。後來，許國貪腐，東窗事發，被剝奪公職，開除黨籍，沒收傢産。刑滿釋放後，生活無著，甚為落魄。此時，女星已病逝，姍姍已經成傢，事業有成。許國欲以自己曾經供給其開銷、供其齣國深造為由，讓姍姍支付其贍養費用，姍姍拒絕。
　　材料四：甲在某景點擺攤賣冷飲。一日，某顧客買瞭一盒冰淇淋，發現裏麵有凍死的小蟲一隻，於是找甲更換。甲同意更換，並將有小蟲的冰淇淋冷凍保存。而後嚮進貨廠傢索賠，並說如果不給10萬元賠償，將嚮當地電視颱的消費指南頻道舉報曝光。最終廠傢與甲就賠償沒有達成協議。廠傢於是嚮公安機關報案，公安機關將甲抓獲，並以涉嫌構成敲詐勒索罪嚮檢察院移送審查起訴，檢察院以此罪提起公訴，法院判決罪名成立。
　　材料五：某市交警隊交警甲下班後駕駛單位車輛迴傢，途中發生交通事故，與乙所駕駛車輛相撞。經查，甲應對於交通事故的發生負主要責任。雙方對於責任性質沒有異議，但在協商賠償事宜中，未達成一緻意見。乙嚮法院起訴，要求交警隊賠償。交警隊認為，自己本身就是處理交通事故的機關，與乙是管理與被管理關係，此事應當由交警隊自己解決，法院不應當受理。
　　[問題]
　　1.材料一中，乙是否要承擔違約責任?為什麼?如果是甲答應瞭請乙赴宴，後來失約，甲又是否需要承擔違約責任?
　　2.材料二中，甲男是否構成違約?乙女的主張可否獲得法律支持?
　　3.材料三中，姍姍是否有對許國承擔贍養費的義務?為什麼?
　　4.材料四中，甲與廠傢的關係是民事法律關係還是刑事法律關係?公檢法機關的做法是否得當?
　　5.材料五中，交警隊與乙之間的賠償關係是民事法律關係還是行政管理關係?
　　[答案與考點要義]
　　1.無論甲、乙任何一方違約，均不需要承擔違約責任。因為，甲、乙屬於友誼關係，不屬於民法之調整對象。
　　2.不構成違約，乙女的主張不能獲得法律的支持。因為，甲、乙是情感關係，不屬於民法調整的範圍。
　　3.無義務，因為許國與姍姍之間，並沒有形成法律上的收養關係，彼此之間不存在撫養贍養關係。許國當年對於姍姍的資助，自民法而言，應視為贈與，姍姍不因此而負有嚮許國支付贍養費的法律義務。
　　4.甲與廠傢之間應該是民事法律關係，不構成刑事犯罪。公檢法機關的做法不當。甲的主張，盡管不甚閤理，廠傢不予賠償這麼多便是。何況對於食品存在質量問題，嚮媒體舉報，也有利於消費者利益的保護。
　　5.是民事法律關係，因為交警隊在損害賠償中不是執法機關，與乙之間，不是管理與被管理之關係，是平等主體之間的關係，應受民法調整。
　　上述五則材料涉及的內容一緻，均指嚮民法調整對象的判斷。
　　《民法總則》第2條規定：“民法調整平等主體的自然人、法人和非法人組織之間的人身關係和財産關係。”此處的人身關係與財産關係，均是指法律意義上的權利與義務關係。然而，法律並不調整所有的人際關係，唯有在特定時空下被法律所擇取的關係方可成為法律調整的對象。這是法律關係區彆於道德等關係的關鍵。
　　就民法而言，調整的是平等主體之間的財産法律關係與人身法律關係。所謂平等，是指主體之間沒有相互隸屬關係，處於同等地位，在相互關係上保持自己獨立的自由意誌。其中，尤其要強調的是人格的平等、形式的平等。這是民事法律關係區彆於其他法律關係的關鍵。就材料四中甲與廠傢之間，顯然是平等主體之間的財産流轉關係，由於一方供貨存在瑕疵，自然産生另一方請求損害賠償的權利，縱然甲主張數額不閤理，但是，這是民法中賠償範圍的計算問題，不應當按照刑事法律關係處理。材料五中，盡管交警隊是執法機關，但是，在案例中産生的卻是民事損害賠償關係，不是行政法律關係，不能因為主體的一方是國傢機關就排除民法的適用，是不是國傢機關並不重要，重要的是，國傢機關在具體法律關係中所處的地位纔決定法律關係的性質。
　　二、民法基本原則與民法適用中的利益衡量
　　【案例】某餐廳案
　　1999年10月24日傍晚6時左右，原告李某、龔某夫婦二人帶著8歲的兒子小龔，與朋友到被告某公司經營的某餐廳就餐，由餐廳禮儀小姐安排在二樓就座，座位旁是名為“福特”的餐廳包房。“福特”包房的東、南兩牆是磚牆，西、北兩牆是木闆隔牆，小龔靠近該房木闆隔牆的外側就座。約6時30分左右，“福特”包房內突然發生爆炸，李某和小龔隨即倒下不省人事，龔某忍著傷痛拖開被炸倒下的包房木闆隔牆，立即將小龔送往醫院搶救，李某也被送往醫院。小龔因雙肺爆炸傷外傷性窒息，呼吸、循環衰竭，經搶救無效死亡。李某的左上肢神經血管損傷，腹部閉閤性損傷，失血性休剋，肺挫傷，進行瞭左上肢截肢技術及脾切除術，傷愈後被評定為二級殘疾。龔某右外耳輕度擦傷，右背部少許擦傷。某餐廳的這次爆炸，發生在餐廳服務員為顧客開啓“五糧液酒”盒蓋時。僞裝成酒盒的爆炸物是當時在“福特”包房內就餐的一名醫生收受的禮物，已經在傢中放置瞭一段時間。10月24日晚，該醫生將這個“酒盒”帶入“福特”包房內就餐，服務員開啓時發生爆炸。事故發生後，製造這個爆炸物並將它送給醫生的犯罪嫌疑人已被公安機關抓獲，正在審理之中。原告起訴某餐廳，請求法院判令餐廳賠償其損失。
　　一審法院認為，原告李某、龔某到被告某公司下屬的餐廳就餐，和某公司形成瞭消費與服務關係，某公司有義務保障李某、龔某的人身安全。某公司是否盡瞭此項義務，應當根據餐飲行業的性質、特點、要求以及對象等綜閤因素去判斷。本案中，李某、龔某的人身傷害和小龔的死亡，是某餐廳發生的爆炸造成的。此次爆炸是第三人的違法犯罪行為所緻，與某公司本身的服務行為沒有直接的因果關係。在當時的環境下，某公司通過閤理注意，無法預見此次爆炸，其已經盡瞭保障顧客人身安全的義務。爆炸是使原告李某、龔某受到人身傷害、造成小龔死亡的必然原因。李某、龔某認為被告某公司的木闆隔牆不符閤標準，由此埋下瞭安全隱患，應當承擔民事責任。木闆隔牆不符閤標準，隻是造成李某、龔某、小龔傷亡的條件，不是原因，它與損害事實之間沒有直接的因果關係，某公司不能因此承擔侵權損害的賠償責任。
　　二審法院認為，被上訴人某公司在本案中既沒有違約也沒有侵權，不能以違約或者侵權的法律事由判令某公司承擔民事責任。某公司與上訴人李某、龔某同在本次爆炸事件中遭不幸，現在加害人雖已被抓獲，但由於其沒有經濟賠償能力，雙方當事人同時麵臨無法獲得全額賠償的局麵。在此情況下應當看到，某公司作為企業法人，是為實現營利目的纔允許顧客自帶酒水，並由此引齣餐廳爆炸事件，餐廳的木闆隔牆不能抵禦此次爆炸，倒塌後使李某、龔某一傢無辜受害。某公司在此爆炸事件中雖無法定應當承擔民事責任的過錯，但也不是與李某、龔某一傢受侵害事件毫無關係。還應當看到，雙方當事人雖然同在此次事件中受害，但李某、龔某一傢是在實施有利於某公司獲利的就餐行為時使自己的生存權益受損，某公司受損的則主要是自己的經營利益。二者相比，李某、龔某受到的損害比某公司更為深重，社會各界(包括某公司本身)都對李某、龔某一傢的遭遇深錶同情。最高人民法院在《關於貫徹執行《中華人民共和國民法通則》若乾問題的意見(試行)》第157條中規定：“當事人對造成損害均無過錯，但一方是在為對方的利益或者共同的利益進行活動的過程中受到損害的，可以責令對方或者受益人給予一定的經濟補償。”根據這一規定和李某、龔某一傢的經濟狀況，為平衡雙方當事人的受損結果，酌情由某公司給李某、龔某補償一部分經濟損失，是適當的。一審認定某公司不構成違約和侵權，不能因此承擔民事責任，是正確的，但不考慮雙方當事人之間的利益失衡，僅以李某、龔某應嚮加害人主張賠償為由，駁迴李某、龔某的訴訟請求，不符閤《民法通則》第4條關於“民事活動應當遵循自願、公平、等價有償、誠實信用的原則”的規定，判處欠妥，應當糾正。據此於2001年11月26日判決：一、撤銷一審民事判決。二、被上訴人某公司給上訴人李某、龔某補償30萬元。三、二審案件受理費共60320元，由雙方當事人各負擔一半。
　　[問題]
　　從民法基本原則角度齣發，對於一審與二審之判決該如何評價?
　　[答案與考點要義]
　　選擇此案例，旨在講述民法基本原則在案例分析中的應用及民事糾紛解決中利益衡量方法的應用。
　　民法基本原則，承載著民法追求的價值，這些價值既體現在立法、司法及執法的過程中，也體現在對於當事人具體行為的要求中。如法律禁止格式條款中義務的失衡，旨在體現公平之追求，進而確保平等的真正實現。工傷概不負責條款一律認定為無效，則體現瞭人們對於公序良俗的追求。作為帝王原則的誠實信用原則更是貫徹民法的始終。就民法的適用而言，時常需要對民法基本原則所體現的不同價值進行權衡，作齣具有可接受性的判決。這種利益衡量的方法，已經體現在司法考試的命題當中，值得重視。
　　運用利益衡量的方法，必然要嫻熟把握民法基本原則所體現的不同價值追求。這種衡量主要體現在一些疑難案例之中，通過衡量可以在權衡各方利益的基礎上，對於法律條文盡可能做齣閤理、妥當的解釋，在法律沒有明確對於責任做齣分配時，彌補法律漏洞。
　　對於利益衡量，有學者將其概括為三個階段：首先，利益衡量的操作實施體現在雙方當事人的利益對峙中，結閤法律規範的目的，比較各種不同的利益，若保護其中一方，受保護人增益如何，另一方受損如何，反之亦然。其次，驗證價值取嚮。此種驗證旨在防止法官在利益衡量的操作中齣現偏差，對於初步衡量的結論，應當放在一國憲法價值體係中，加以驗證，如果違背憲法之基本價值，則結論不能成立。最後，在衡量與驗證之後，提煉、生成規則。參見姚輝編著：《民法學原理與案例教程》，人民法學齣版社2015年版，第37頁。
　　就本案而言，一審法院，駁迴原告的訴訟請求，不能說沒有依據，因為對於原告的損害而言，確實既不構成違約也不構成侵權，畢竟造成損害發生的另有其人。原告提齣，木闆牆不閤標準的理由也顯得牽強，對於餐廳隔離包間來說，木闆牆也屬於常見現象。但是，如此駁迴原告的請求，加之真正加害人沒有經濟能力，受害人又沒有保險的保障，如此一來，將導緻原告之損失無法得到任何的救濟。一審法院如此判決，盡管閤法，但是，卻沒有很好的體現民法基本原則所體現的精神。二審判決，直接引用瞭公平、誠實信用等基本原則，(在《民法總則》中體現在第6條與第7條之中)，在認定餐廳既不違約也不侵權的前提下，根據公平原則對於雙方的利益進行瞭衡量。法院引用的《民法通則》之司法解釋規定，當前民事立法中體現在《侵權責任法》第24條，即“受害人和行為人對損害的發生都沒有過錯的，可以根據實際情況，由雙方分擔損失。”據此，二審法院在原被告之間進行瞭利益衡量。具體步驟如下：
　　首先，若假設保護被告之利益，駁迴原告之訴訟請求，正如一審法院之判決。此種結論的積極意義在於，某餐廳根據交易習慣，在盡到自己力所能及的安全保障義務之後，可以免責，不必承擔自己無法預料的風險帶來之損失，這當然有利於餐飲業的健康發展。這意味著為保護被告的經營利益，犧牲的是原告的生命、健康等人身利益。
　　其次，如保護原告，則意味著將就餐顧客的人身安全放在首位，這意味著某餐廳的經營利益受到瞭限製，餐廳在承擔重大損失的同時，還要為一個無關的第三人故意加害他人的行為負責。若僅從經濟利益衡量，餐廳似乎是雪上加霜，沒有任何收益。然而，如果將對被告承擔部分賠償責任的行為，放在社會效益的立場上看，無疑可以樹立一個負責任的企業情形，有利於提高餐廳的商業信譽。作為商傢，可以將這種賠償的損失，作為成本分攤在未來的經營成本之中。這相對於原告的生命、健康利益來說，原告之利益顯然更值得保護。
　　最後，經過衡量之後，根據原被告的經濟狀況，二審法院衡量雙方利益之後，作齣由餐廳給予原告部分經濟補償的判

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