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内容简介

本书确立了刑法的实质性基本前提，为与刑事政策的界分确立依据，质疑对刑事政策法治化的热衷。对历史的文化结论从刑法精神的角度进行了重新归纳，发掘其中的民族性和普遍性的内涵。总结新中国刑事政策与刑法关系的潮涨潮落，把握政策关系发展的脉络及二者之间的紧张关系。确立了以下标准：共同信守的基本原则——人道性、刑法规范性的基本依据——正当性、刑事政策规范性的基本依据——合法性。论述了政策与法制互动中的人力性因素与知识性因素，包括规范、权力与知识、情感的关系。

作者简介

孙万怀，华东政法大学教授，博士生导师,华东政法大学司法改革与判例研究中心主任。上海市十大中青年法学家。兼任上海市刑法学研究会副会长、国际刑法协会中国分会理事、中国刑法学研究会理事、中国案例法学研究会常务理事等。在《中国社会科学》《中国法学》《法学研究》《中外法学》《政法论坛》《法学评论》《法律科学》《现代法学》《法商研究》《现代法学》《法制与社会发展》《法学家》《环球法律评论》《政治与法律》《法学》等期刊发表论文多篇。

目录

序言：刑事政策研究主旨的检讨与理论自觉1
第一章刑事政策范畴界定及其与刑法的基本界分
1.刑事政策的基本内涵
2.刑法的实质到底是什么
3.刑事政策的基本特性及其与刑法的基本界分
4.刑事政策之于刑事法治的意义
第二章中国古代刑法与刑事政策的博弈
1.中国古代刑事政策与刑法关系博弈的第一次
高潮——“法、势、术”结合
1.1法与势的结合
1.2法、术、势的结合——法律成为权术的附庸，政策
呈现极端化
1.3“法莫如显，而术不欲见”——法律追求明确和
公开，政策讲求模糊和秘密
1.4策法合体的具体演练
2.法家思想的发达实际上是与儒家政策博弈的结果
2.1法家一准于法，儒家一准乎礼
2.2秩序的建立是否需要终极价值对绝对权力的制衡
2.3如何看待君权和民众的关系
2.4文化禁锢与弃绝人伦
2.5法治择向与政策择向的重要命题：非鞅与颂鞅——一场千年
不休的论争
2.6政策择向是基于对不同体制的认同——《盐铁论》的启发
3.政策转型的核心内容——以礼入法
3.1为礼化刑事政策寻找精神源头
3.2为法律的正当性寻求支点——自然主义基础
3.3刑事政策的异化——儒家的原教旨主义化
3.4政策教旨化的结果——刑法伦理化
第三章新中国刑法与刑事政策关系的潮起潮落
1.新中国成立之初刑事法制的创制与政策冲动
1.1刑事法治的择向
1.2刑事法规的初创以及与政策、运动的结合
2.刑事法制遭遇重创与政策治理被极度扩张
2.1对于法律规范性的一次深情回眸
2.2“文革”期间刑事法制名存实亡，政策成为刑事制裁的指导
思想
2.3刑事法制重创导致的冤假错案之典型体现
2.4刑法理论的独立性丧失，被政治理论所统筹
3.拨乱反正的政策与刑法的颁布实施
3.1纠正冤假错案
3.2法治替代政策的起步——1979年《刑法》的制定和发展
3.3刑事政策的变化与反思
3.4研究逐步跳出刑法学理论为政策服务的窠臼，为政策研究的
规范化提供了可能
4.刑法的规范性逐步得到尊重
4.11997年《刑法》的价值转变
4.2罪刑法定原则入法释明了刑法与刑事政策关系
4.3政策地位的下降对刑法研究的影响以及理论对规范性理论
的追求
5.刑法修正与刑事政策关系的新发展
5.1刑法修正案的出台——立法正当性与规范性选择
5.2刑法立法解释得到重视，有利于厘清司法政策与刑事法律之间的
关系
5.3宽严相济刑事司法政策的提出及其与刑法的关系
第四章共同信守的准则——人道与宽容
1.刑事法治的基本准则——刑罚人道主义
1.1刑罚人道主义的价值基础
1.2刑罚人道主义的内涵与基本特征
2.罪刑法定遭遇到的困境与通过刑罚人道主义方式的补足
2.1对罪刑法定价值基础的质疑
2.2追求罪刑确定所导致的“文字困境”与和谐化的解决出路
3.刑罚人道主义在刑事政策领域的具体体现——权力的宽容
对待
3.1中西方法治语境下宽容的表现及其演进
3.2宽容是刑事法治中权力的道德要求
3.3刑事法治领域权力宽容的价值——司法与立法的互补
4.典型表达例之一：从李庄案看刑法的明确与政策的宽容
4.1立法是如何体现不宽容对待的
4.2可以宽容对待的刑法理论路径
4.3可以被宽容对待的“正、反、合”的理论基础
4.4司法宽容是不合理条款合理化的出路
5.典型表达例之二：从重罪刑事和解的实践看宽容的边界
5.1死刑案件和解是如何导致宽容泛滥的
5.2对犯罪的宽容是有边际的，不应将生命作为砝码
5.3死刑不是依靠被害人的宽容来有效减少的，也无须用和解来做
注脚
5.4依靠被害方的宽容实质上是国家对责任的推卸
5.5实现宽容延伸出的具体规则合理性问题：刑事和解的入法
路径
第五章刑事立法正当性与刑事政策的合法性的协调
1.合法性的基本理论及其在刑事领域的展拓
1.1合法性的基本范畴
1.2刑法的合理性标准是刑法的善法要求和规范属性
1.3自然法的普遍性为实定法的正当性提供了理论基础
2.刑法规范的追求表现为对法律内在正当性要求的肯认
2.1刑法的平等适用要求
2.2刑法应当具有公开性
2.3刑法禁止重法效力不溯及既往
2.4刑法规范的明确化
2.5刑法内部的协调性
2.6刑法规范的现实性和可操作性
2.7刑法的稳定性要求
2.8忠实适用刑法，保持司法和刑法的一致性
2.9协调理解刑法正当性要件之间的关系
3.政策以合法性为依据——从以危险方法危害公共安全罪沦为
“口袋罪”为例进行的分析
3.1以危险方法危害公共安全罪成为“口袋罪”的症候
3.2危险方法危害公共安全罪口袋化的社会背景——刑事政策的
价值取向不同解读
3.3对于规范主义抛弃的必然结果是罪名的口袋化
4.立法正当性与政策合法性的协调——以死刑为例
4.1死刑相对合理性（正当性）论的实质与困境
4.2将特殊文化传统、文明程度与死刑存废相关联是知识者的思想
矛盾的体现
4.3废止死刑——权力意识的更新是原因，知识者的不妥协是
动力
4.4政策对于法律正当性的补足——死刑司法控制的合理性和
应然性
第六章立法过度回应刑事政策的主旨检讨
1.传统刑事政策观与刑事政策学说的结合所隐含的风险——
“以策入法”
1.1基础概念的逻辑失措为“以策入法”提供了庇护所
1.2政策与立法的合法性分歧
2.从立法与政策的博弈过程看刑事立法对刑事政策回应的
得失
2.1一个法制系统内部是政策主导还是法治主导与对法制的主旨
看法有关
2.2我国当代刑事法治发展的博弈过程显然是一个很好的
例证
2.3刑事政策法治化的风险
3.刑法立法不应属于目前政策观所直接作用的领域
3.1立法遵行正当性（广义合法性），政策遵循合法性
3.2立法源于公意形成，而政策则是由权力主导
3.3立法具有稳定性，而政策具有功利性
4.宽严相济刑事司法政策的错误的“背书”与纠正
4.1对于宽严相济刑事司法政策理解之乱象及背离
4.2在追根溯源中对宽严相济刑事司法政策做出合理定位
4.3宽严相济刑事政策作为司法政策的法律逻辑和形式逻辑
4.4谁有权解释政策
第七章博弈中的交互——权力、知识和民众情感
1.谁之犯罪——政策与情感的交错
1.1“安提戈涅之怨”
1.2形异实同的道德选择——“大义灭亲”与“亲亲相隐”所揭示的
政策观
2.知识与权力的分歧和博弈
2.1一份专家意见引发的风波
2.2“必须生活在边界的另一头”——知识为谁而独立
2.3从知识分子的独立性特征来分析知识在刑事法治中的
作用
2.4知识对政策的一次典型影响——吴英案的司法过程
3.知识与民意的关系
3.1知识分子和民众的分离已经毋庸置疑
3.2引导民意、开启民智实际上是一个似是而非的命题
4.民意在刑罚权运作中的解构
4.1在刑法领域如何解构民意
4.2定罪量刑过程中排除民意的特殊性要求
4.3刑事审判独立情形下民意才能被真正排除
4.4宣告刑超越刑法的进一步考察——民意乎？权意乎？
5.在权力、知识与情感的交错中坚守法律信仰

精彩书摘

　　《刑事政策合法性的历史》：
　　孙中山先生就认为：桑弘羊起而行均输、平准之法，尽笼天下之货，卖贵买贱，以均民用，而利国家，若弘羊者，可谓知钱之为用者也。”孙中山先生还说：“夫国之贫富，不在钱之多少，而在货之多少。”其中的道理恐怕也是难以名状。
　　有批判则更容易使人警醒。尽管《盐铁论》中学者们已经说过，但毕竟是文绉绉的，且带有中国古代文人习惯性的羞涩和隐晦。但当一个已经逝去的事件被重拾的时候，往往醉翁之意不在酒。民国经济学家马乘风先生1937年的《中国经济史》中则说得直截了当：“事析秋毫的用尽一切心计，去剥蚀大众，把剥蚀的成果，一半供给统治阶级，一半装进自己的私囊中。”
　　3.政策转型的核心内容——以礼入法
　　《孟子》中记载了孟子和学生之间的一段对话，学生设想了这样一个案件：舜为国君，皋陶是法官，而舜的父亲瞽叟犯下了杀人罪，那么作为圣明的君主、廉直的法官，他们应该如何行动？孟子的回答代表了当时儒家思想家的普遍认识：皋陶将会毫不犹豫地去逮捕瞽叟，而且会完全依照法律来进行处罚。舜对于皋陶的执法，也绝不会进行任何的阻拦。因此合适的处置应该是：舜会立即抛弃他的国君位子，背负瞽叟逃到没有人迹的荒野海边，侍奉终身。显然在孟子的这个说法里，舜已经完全脱离了神性。伦理得到了奉行，法律得到了尊重。
　　……

前言/序言

　　刑事政策研究主旨的检讨与理论自觉
　　眼前的黑不是黑，
　　你说的白是什么白。
　　人们说的天空蓝，
　　是我记忆中那团白云背后的蓝天。
　　我望向你的脸，
　　却只能看见一片虚无，
　　是不是上帝在我眼前遮住了帘忘了掀开。
　　你是我的眼带我领略四季的变换；
　　你是我的眼带我穿越拥挤的人潮；
　　你是我的眼带我阅读浩瀚的书海；
　　因为你是我的眼，
　　让我看见这世界就在我眼前。
　　这是我国台湾地区盲人歌手萧煌奇演唱的《你是我的眼》这首歌的歌词。人生在世，每个人在扮演自己角色的同时，又都作为一个评价者希望找到这个世界的真谛。但这又是个纷繁复杂的世界，靠什么领略四季的变换？靠什么穿越拥挤的人潮？靠什么追随司马迁所说的“究天人之际，通古今之变，成一家之言”？
　　司马迁：《报任安书》。
　　社会的“法治”前缀提供给了我们理解这个社会的视角，对法律的基本精神和基本理念的把握无疑成为一个分析社会的重要方法和凭借。这种方法论甚或成为一种世界观，不仅用它可以对当前形形色色的现象作出判断，也存在以这样的世界观来学习历史、评析历史的过程，尤其是在中国这样一个长期以来注重“文史”的环境中，这一点尤为重要和明显。
　　基于法律与权力、政策之间的关系，基于对法律的不同视角的解读，得出的结论往往又相去甚远，所以不仅要拥有“批判的武器”，而且要进行“武器的批判”。批判的武器也要通过历史和实践来检验。
　　马克思在《〈黑格尔法哲学批判〉导言》中曾经指出：“批判的武器当然不能代替武器的批判，物质力量只能用物质力量来摧毁，但是理论一经掌握群众，也会变成物质力量。理论只要说服人，就能掌握群众；而理论只要彻底，就能说服人。所谓彻底，就是抓住事物的根本。但人的根本就是人本身。”
　　笔者对刑事政策和刑事法律关系的解读，就是力图进行一次武器的批判，从而形成一种自我的批判方法并说服自我进而“成一家之言”。
　　长期以来，政策在国家处理社会关系中蔚为大观。不仅有发达的根系，而且有繁茂的枝叶，以至于在我们的心中如此之根深蒂固，像一层雾霭遮蔽了我们的双眼，让我们很难看清刑事政策和刑事法的关系。不识庐山真面目，只缘身在此山中。
　　透过传统的雾霭，从规范意义上说：
　　其一，根据人民主权论的逻辑，法律是人民制定的，反映的是人民的意志。政策是国家权力主导的，是权力综合社会形势运作的结果；
　　其二，法律以正义为判断标准，而政策则是以合法性作为标准；
　　其三，法律是稳定的，具有社会长期的认同性。政策则是灵活的，带有权力自身的功利性追求；
　　其四，无论是法律，还是政策，都必须遵循人道性的标准，这近乎于遵循“拉德布鲁赫公式”所形成的共识；
　　其五，具体到宽严相济的刑事政策而言，其不可能是立法政策，原因有二：第一，立法、司法重复体现在逻辑上讲不通；第二，宽严相济的核心是“济”，是对“存在”的中和。立法是对以前的修改，以前的已经不存在了，哪里来的“济”呢？以现在立法的宽（严）来修正原来的以前的严（宽），怎么会是“济”呢？
　　以上认识是贯穿于笔者写作的基本思路。具体来说，在我国刑事政策研究的主旨存在以下需要检讨的地方。
　　曾有刑事法学界的长者在会议中提出这样意味深长的问题：“世界上有哪个国家对于刑事政策的重视能与中国相比？”的确，当今中国的现实是：就实践而言，刑事立法和刑事司法大多以特定的刑事政策为圭臬；就理论研究而言，关于刑事政策研究的文章汗牛充栋。甚至有看法认为，“中国的刑事政策研究渐渐形成了燎原之势，如今更是达到了巅峰状态，大有超越洋人之势”。
　　卢建平主编：《中国刑事政策研究综述》，中国检察出版社2009年版，第4页。但与此同时，不能否认的是：一方面，实务中对刑事政策的研究大多来源于或依据于文件、会议纪要、报告甚至领导讲话，缺乏一种具有独立性的、应然性的政策思考；另一方面，理论中蔚为壮观的刑事政策研究尽管个别较为深入，但没有形成有效的交锋并向纵深发展，导致大量研究在原有水平上重复或追随现实政策改变而亦步亦趋。具体而言，刑事政策研究中存在的问题主要表现在：
　　第一，刑事政策研究中基础概念的模糊致使研究的范围缺乏确定性和一致性。
　　刑事政策的概念与范围是刑事政策研究中最基础的问题，但对其探讨长期以来存在一个奇怪的现象：首先，刑事政策的概念因具有多层次性而显得支离破碎。什么是刑事政策？学者们的归纳大相径庭，“至今几乎所有关于刑事政策的著述，找不到两个完全相同的刑事政策定义”；
　　储槐植：《刑事政策：犯罪学的重点研究对象和司法实践的基本指导思想》，载《社会公共安全研究》1999年第5期。“有多少个刑事政策研究者大概就有多少种刑事政策概念”。
　　曲新久：《刑事政策的权力分析》，中国政法大学出版社2002年版，第34页。在我国长期以来习惯于“概念统一”的模式中，刑事政策的概念和范围因为缺乏一个清晰的标准而导致研究日渐式微，这本身就是不正常的。其次，对刑事政策概念的归纳虽然呈现出杂陈样态，但总体上似乎并非无规可循，况且“支离破碎”的各种概念——无论是广义的还是狭义的——现实中不仅没有引起多少混乱，反而让大家习以为常。于是，概念的分歧似乎变成了一个没有意义的问题，莫衷一是的前提也没有影响研究主题之间的和睦。尽管有些学者对此提出了质疑，但并没有掀起多少涟漪和回响。由此导致的结果是，争议的销声匿迹使理论的发展停滞，和睦的产生致使落伍的观念仍然大行其道。
　　刑事政策是一个体系，如何对待犯罪既是一个具体司法适用的问题，也是一个综合治理的问题。只不过因为每个人的研究是在其修习的专业领域内进行的，所以刑事政策的内容必然有一个具体的出发点。在论述一个具体规范的时候，只能依据研究领域来确定其基础定义，认识到这一点，才便于将刑事政策在该领域的定位、作用界定清楚，从而为研究的深入打下基础，而不能弃之不顾。
　　在研究中也有个别学者对这一乱象进行了反思，并且以狭义概念作为论断基础，但是并没有产生实质影响（多因各自为阵，缺乏集中关注和深究的环境）。于今而言，我国刑事政策学的研究基本上是由刑事法学者结合刑事法理论展开的，这决定了应当将研究范围限定在刑事法治专业槽的范围内。学者们的研究结论虽然不尽一致甚或南辕北辙，但一个共识性的平台是必须承认的，否则就有失学说存在的确定性和规范性。这种共识大体可以归纳为：其一，刑事政策研究必须以法学为论域来进行，而非在犯罪学、政治学甚至社会学意义上进行。其二，必须承认法具有独立于政策的价值，这是法治社会的基本要求。其三，应当承认刑法的制定是以公意为要求的，承认法的“安定性”“合目的性与正义”（拉德布鲁赫语）的存在，而且“安定性”的要求应当是第一位的。
　　第二，刑事法治过程被当作刑事政策的作用过程，理论的“解读性”特征明显。
　　由于在传统的刑事政策研究中，在政策与法律的博弈过程中，政策总是占据上风，立法成为政策的现实化体现，所以刑法也自然和政策形成了一种竞合关系。这种惯性至今仍未被阻遏，也没有进行深刻的反思。例如，学者们普遍认为：“刑事政策的分系统是指刑事惩罚政策和社会预防政策。刑事惩罚政策是指国家机关运用刑事法律与违法犯罪作斗争的一切手段、方法和措施，包括刑事立法政策、刑事司法政策和刑事执行政策。刑事立法政策是指在刑事立法中的策略、方针和原则，是刑事立法的灵魂。刑事司法政策是指导刑事司法实践的具体指导思想和策略原则。刑事执行政策是指导刑事执行实践的具体指导思想和策略原则。”
　　严励：《广义刑事政策视角下的刑事政策横向解构分析》，载《北方法学》2011年第3期。“刑事政策不仅包括刑事立法政策，还包括刑事司法政策、刑事执行政策和刑事社会政策。”
　　刘仁文：《论刑事政策的概念与范围》，载《中国人民公安大学学报》2005年第1期。“在国际化、全球化的21世纪，借鉴、移植现代法治国家现今的刑法制度，确认和内化国际刑罚体系的罪行规范与刑罚制度，是我国刑法与法治先进国家的刑法以及国际刑法接轨，应当更成为我国刑事立法政策考量的重点。”
　　梁根林：《刑事政策：立场与范畴》，法律出版社2000年版，第261页。刑事法学界达成了一种理论共识：刑事政策的价值不仅体现在刑法适用过程中，更体现在整个立法过程中。问题在于上述理论共识实际上是法治前时代的一种共识。但是，在强大的思维惯性面前，没有被很好地反思。
　　“我国的刑事政策学与大陆法系国家的刑事政策学相比较，在内容上存在重大差别。这主要是因为政策这个词，在我国政治生活中广泛使用，并通常是指党的政策。这种政策往往是指政党为实现一定历史时期的路线和任务而规定的行动准则。而我国当前的刑事政策学基本上就是对这些现存的刑事政策的注释与解说。在这种情况下，所谓刑事政策学充其量不过是现行刑事政策之解释，而不能成其为一门独立的理论学科。”
　　陈兴良：《刑法的人性基础》，中国方正出版社1996年版，第373页。这样的看法虽然是早期的，但由于当前对理论研究基础的忽视，仍显得非常有见地。不仅于此，也有一些年轻学者在著述中表达了类似的看法，但整体而言，由于追求依法治国的过程中，支撑政策的背景和构造发生变化，传统逻辑沿袭的概念在现实中只会是歧路亡羊，渐行渐远。所延续的常规的政策范围的划定并没有撑起一个新的学科，而是为非法治因素的卷土重来所利用。
　　长期以来，我国一系列刑事政策的运作过程几乎如出一辙，重复着同样的路，而学术研究总体上也在循环中往复。于今而言，尽管法治基础得到了巩固，法治的水平也提高了，但仔细分析可以发现，随着宽严相济的刑事政策经历了从司法走向立法进而逐步贯彻到刑事的各个领域的过程，依稀给我们似曾相识的感觉——最初的“严打”政策就是一个僭越立法的政策。
　　在2006年中国共产党第十六届六中全会《关于构建和谐社会若干重大问题的决定》首次提出宽严相济政策的时候，是被作为司法政策来对待的，而且司法实践中一直以此为圭臬。从最高人民法院2010年2月发布的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》中的“依法”要求，也说明了该政策的司法内涵。然而，由于刑事政策的基础概念没有被很好地厘定，加之学术研究长期以来呈现出被动“解读”现实的倾向，学界普遍认为宽严相济是一个整体性的政策，而缺乏学术严谨性的领导讲话又被视为政策的标杆，于是，在传统政策思维惯性的支配之下，宽严相济的刑事司法政策开始渐渐蜕变为

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