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2018年是法律職業資格考試開考的首年,新題型,新氣象,需要全新的備考思維。
相比於之前的司法考試試捲四,2018年的主觀題的設計思路發生瞭重大變化,強調“活生生的案例”。可以判斷,2018年的社會主義法治理論的題目考查內容可能依然是“習講話”,與時俱進地考查新思想動嚮。此外,如果要突齣專業性、擴展性、實踐性特徵,要求考生必須在答題時加強梳理,要闡明事理,說明裁判所認定的案件事實及其根據和理由,展示案件事實認定的客觀性、公正性和準確性;要釋明法理,說明裁判所依據的法律規範以及適用法律規範的理由;要講明情理,體現法理情相協調,符閤社會主流價值觀;要講究文理,語言規範,錶達準確,邏輯清晰,閤理運用說理技巧,增強說理效果。
2018年*大的變化或者變數是主觀題考試由司法行政機關為應試人員統一配發法律法規。我們認為,考試題目的設計不會是赤裸裸的“文義解釋”,而且要求對法律條文背後的意義和實踐中的操作相結閤,甚至考查法律沒有規定的“法律漏洞”。通俗的講,考題一定是活題,不是單純的死記硬背性質的題。要通過這樣的考試方式,來考齣參考人員應該具備瞭解掌握的憲法法律知識,運用憲法法律知識分析問題、解決問題的能力。因此,對題目的設計要求提高不少,我們會看到很多實務中法律爭議性的題目會進行考查。這就要求考生不僅要熟悉現有的規定,還要熟悉不同的學說和實務的見解。對於題目案例中,對案件法律適用無爭議且法律含義不需要闡明的,考生應當集中圍繞裁判內容和尺度進行釋法說理。如果,題目案例對案件法律適用存有爭議或者法律含義需要闡明的,考生應當逐項迴應法律爭議焦點並說明理由。法律適用存在法律規範競閤或者衝突的,考生應當說明選擇的理由。特彆注意,在民事案件中,如果沒有明確的法律規定作為裁判直接依據的,考生應當像法官一樣首先尋找*相類似的法律規定作齣裁判;如果沒有*相類似的法律規定,考生甚至可以依據習慣、法律原則、立法目的等作齣裁判,並閤理運用法律方法對裁判依據進行充分論證和說理。考生在做齣行使自由裁量權處理案件時,應當堅持閤法、閤理、公正和審慎的原則,充分論證運用自由裁量權的依據,並闡明自由裁量所考慮的相關因素。
內容簡介
《2018年國傢統一法律職業資格考試主觀題突破150分》編者按照國傢統一法律職業資格考試的改革精神和導嚮,對題目和設問進行瞭大幅度的革新,主要體現在以下幾個方麵:
首先,強調案例的實務性。本書選擇的案例絕大多數都來自於*高人民法院和省高院的“真實判例”,從中國裁判文書網運用關鍵詞進行尋找而確定的經典案例。當然,為瞭考試,也做瞭一定的“深加工”。
其次,在題目設計上,更強調“多元化”和“開放性”設問,甚至具有預見性和創新性的設立瞭學科融閤性題目,如法治理論與憲法的綜閤性考查,刑法實體法與刑事訴訟法的程序性考查相結閤,民事訴訟法與民法的在侵權責任法部分的重閤。比如,在刑法案例中涉及刑事訴訟法的程序性要求,在刑事訴訟法中需要刑法的知識纔能確定管轄,等等。這個是作者的良苦用心,希望能幫助讀者應對2018年的綜閤性題目。
*後,在論述題上,再次強調“法律思維”的運用,必須“以事實為根據,法律為準繩”,從“是什麼,為什麼,怎麼辦”的邏輯思維齣發,在掌握各個部門法的基本原則的基礎上進行論述,纔能體現專業性。
目錄
第一章 主觀題常見錯誤分析與答題技巧
第一節 主觀題常見錯誤分析
第二節 主觀題應試策略
第三節 主觀題答題步驟與答題技巧
第二章 問答式主觀題分析、預測與演練
第一節 刑 法
第二節 民 法
第三節 刑事訴訟法
第四節 民事訴訟法與仲裁製度
第五節 行政法與行政訴訟法
第六節 商 法
第三章 開放式論述題分析、預測與演練
第一節 概 述
第二節 時政類論述題齣題模式與應對——“萬能模闆”
第三節 開放式論述題齣題模式與應對——“論述題其實隻是一個填空題”
第四章 司法文書題分析、預測與演練
第一節 曆屆真題考點分析及考前預測
第二節 重要司法文書格式精析
第三節 司法文書題預測與演練
前言/序言
2018年法考主觀題是“開捲考”,你如何備考?
2018年是法律職業資格考試開考的第一年,新題型,新氣象,需要全新的備考思維。根據司法部公告和大綱的要求,參加2018年國傢統一法律職業資格考試客觀題考試成績閤格人員,可以報名參加主觀題考試。主觀題考試為一捲,包括案例分析題、法律文書題、論述題等題型,分值為180分。具體考查科目為:中國特色社會主義法治理論、法理學、憲法、刑法、刑事訴訟法、民法、商法、民事訴訟法(含仲裁製度)、行政法與行政訴訟法、司法製度和法律職業道德。主觀題試捲:8:30—12:30,考試時間240分鍾。以上內容與之前的考試公告及大綱進行對比,我們得齣以下結論,供考生參考。
第一,題型沒有發生變化。之前的考試公告中捲四主觀題也是論述題、案例分析題和法律文書題。雖然法律文書題已經十多年沒有進行考查,但是,由於今年要進行實踐性能力的考查,法律文書可查性是非常大的。而且跟以往的法律文書題目考查格式不同,2018年法律文書如果考查,將更加重視說理部分的分數,而不是格式要求。例如,最高院單獨發布一個《關於加強和規範裁判文書釋法說理的指導意見》的通知,要求裁判文書應當結閤庭審舉證、質證、法庭辯論以及法庭調查核實證據等情況,重點針對裁判認定的事實或者事實爭點進行釋法說理。依據間接證據認定事實時,應當圍繞間接證據之間是否存在印證關係、是否能夠形成完整的證明體係等進行說理。采用推定方法認定事實時,應當說明推定啓動的原因、反駁的事實和理由,闡釋裁斷的形成過程。除這一點之外我們預計,主觀題應該和之前試捲四差不多,不會齣現較大的題型變化。考生可以用之前的真題作為內容進行練習和備考。
第二,科目也沒有發生變化。但是,由於分值的增加,從150分上升到瞭180分,增加瞭30分,同時,考試時間也從3個半小時上升到瞭4個小時。我們預計,今年主觀題可能會增加一道主觀題,或者是將增加的分數分配到各科上去。如下錶所示:
(見書內此處錶格)
此外,2018年的考試公告說明,主觀題考試設置選作題的,應試人員可選擇其一作答。這個可能性確實存在,須知,公告上是不會無緣由的齣現“廢話”的,考生務必引起注意。
第三,相比於之前的司法考試試捲四,2018年的主觀題的設計思路發生瞭重大變化,強調“活生生的案例”。國傢統一法律職業資格製度吸納瞭原司法考試製度的設計思想和測量方法,並且在指導思想、工作目標、測量要求上進行瞭全新的設計和完善,強化瞭法律職業的政治素養標準、業務能力標準和職業倫理標準,突齣瞭法律職業資格考試的專業性、擴展性、實踐性特徵。從以上講話可以判斷,2018年的社會主義法治理論的題目考查內容可能依然是“習講話”,與時俱進地考查最新思想動嚮。此外,如果要突齣專業性、擴展性、實踐性特徵,要求考生必須在答題時加強梳理,要闡明事理,說明裁判所認定的案件事實及其根據和理由,展示案件事實認定的客觀性、公正性和準確性;要釋明法理,說明裁判所依據的法律規範以及適用法律規範的理由;要講明情理,體現法理情相協調,符閤社會主流價值觀;要講究文理,語言規範,錶達準確,邏輯清晰,閤理運用說理技巧,增強說理效果。同時,趙副部長還指齣,作為測量法律職業素養的考試,關鍵是要通過考試檢驗考生政治素養、業務能力和職業倫理如何。主、客觀題在命題上都會更加突齣檢驗考生在法律適用和事實認定等方麵的法治實踐水平。因此,訴訟法的題目將不再糾結於程序的細節性考查,而是加強證據的認定。對證據的認定,應當結閤題目中的證據列錶,根據證據規則,運用邏輯推理和經驗法則,必要時使用推定和司法認知等方法,圍繞證據的關聯性、閤法性和真實性進行全麵、客觀、公正的審查判斷,闡明證據采納和采信的理由。特彆是在刑事訴訟法考查中,刑事被告人及其辯護人提齣排除非法證據申請的,要求應當說明是否對證據收集的閤法性進行調查、證據是否排除及其理由。民事、行政案件涉及舉證責任分配或者證明標準爭議的,考生應當說明理由。
第四,2018年最大的變化或者變數是主觀題考試由司法行政機關為應試人員統一配發法律法規。也就是網調侃的所謂的“法條隨你翻,能翻到算我輸”。趙副部長指齣,法律職業資格考試的內容要從過去的司法考試以知識考查為主嚮以能力考查為主轉變,在考查考生應知應會的憲法法律知識基礎上,重點考查考生分析問題、解決問題的能力。在具體命題中,特彆是主觀題中,我們將把法治實踐中一些具有典型性、指導性的“活生生”的案例拿來,根據命題技術規範進行加工改造後使用,同時允許考生使用由司法行政機關配發的法律法規,以此來考查考生對知識和技能的綜閤應用,而不是簡單的記憶、理解,從而將具有一定事實認定和法律適用能力、符閤法治實務部門需要的考生選拔齣來。即題目來自於“現實案例”,大部分可能就來自於“指導性案例”。由於第一次類似“開捲考試”,我們認為,考試題目的設計不會是赤裸裸的“文義解釋”,而且要求對法律條文背後的意義和實踐中的操作相結閤,甚至考查法律沒有規定的“法律漏洞”。通俗的講,考題一定是活題,不是單純的死記硬背性質的題。要通過這樣的考試方式,來考齣參考人員應該具備瞭解掌握的憲法法律知識,運用憲法法律知識分析問題、解決問題的能力。因此,對題目的設計要求提高不少,我們會看到很多實務中法律爭議性的題目會進行考查。這就要求考生不僅要熟悉現有的規定,還要熟悉不同的學說和實務的見解。對於題目案例中,對案件法律適用無爭議且法律含義不需要闡明的,考生應當集中圍繞裁判內容和尺度進行釋法說理。如果,題目案例對案件法律適用存有爭議或者法律含義需要闡明的,考生應當逐項迴應法律爭議焦點並說明理由。法律適用存在法律規範競閤或者衝突的,考生應當說明選擇的理由。特彆注意,在民事案件中,如果沒有明確的法律規定作為裁判直接依據的,考生應當像法官一樣首先尋找最相類似的法律規定作齣裁判;如果沒有最相類似的法律規定,考生甚至可以依據習慣、法律原則、立法目的等作齣裁判,並閤理運用法律方法對裁判依據進行充分論證和說理。考生在做齣行使自由裁量權處理案件時,應當堅持閤法、閤理、公正和審慎的原則,充分論證運用自由裁量權的依據,並闡明自由裁量所考慮的相關因素。
“萬變不離其宗”!本書編者按照以上的改革精神和導嚮,對題目和設問進行瞭大幅度的革新,主要體現在以下幾個方麵:首先,強調案例的實務性。本書選擇的案例絕大多數都來自於最高院和省高院的“真實判例”,從中國裁判文書網運用關鍵詞進行尋找而確定的經典案例。當然,為瞭考試,也做瞭一定的“深加工”。其次,在題目設計上,更強調“多元化”和“開放性”設問,甚至具有預見性和創新性的設立瞭學科融閤性題目,如法治理論與憲法的綜閤性考查,刑法實體法與刑事訴訟法的程序性考查相結閤,民事訴訟法與民法的在侵權責任法部分的重閤。比如,在刑法案例中涉及刑事訴訟法的程序性要求,在刑事訴訟法中需要刑法的知識纔能確定管轄,等等。這個是作者的良苦用心,希望能幫助讀者應對2018年的綜閤性題目。最後,在論述題上,再次強調“法律思維”的運用,必須“以事實為根據,法律為準繩”,從“是什麼,為什麼,怎麼辦”的邏輯思維齣發,在掌握各個部門法的基本原則的基礎上進行論述,纔能體現專業性。
2018年主觀題的所有目的,都希望準法律人們能夠像“法律人一樣的思考”,而不是法條的幫運工,要找齣法律規範與題目中給定事實的“涵攝點”。結論不僅要實現法律效果,更要實現社會效果。考生要通過闡明結論的形成過程和正當性理由,提高結論的可接受性,從而提升司法公信力和司法權威,發揮法律的定分止爭和價值引領作用,弘揚社會主義核心價值觀,努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義,切實維護訴訟當事人閤法權益,促進社會和諧穩定。
曾子曰:士不可以不弘毅,任重而道遠。仁以為己任,不亦重乎?死而後已,不亦遠乎?法律人也要以此為鑒,實現法的正義。
本書編寫組
2018年6月
《民商法學前沿理論與最新案例精析:2024年度修訂版》 圖書簡介 本捲聚焦於當代中國民商法學領域最具活力和爭議性的理論前沿陣地,以及近年來人民法院審判實踐中湧現齣的重大疑難新型案例。本書旨在為有誌於深入研究民商法學、力求在司法實踐中實現精湛裁斷的法律專業人士和高階法學研習者提供一個兼具理論深度、前瞻視野與實務指導意義的參考平颱。 第一部分:民法典時代的基礎理論革新與深化 本部分深入剖析《中華人民共和國民法典》實施以來,對傳統民法理論體係産生的深刻影響和由此引發的學術再探討。 第一章 意思錶示的能動性與局限:從經典理論到智能時代的挑戰 本章超越瞭傳統上對意思錶示“真意保留”的簡單解讀。首先,詳盡梳理瞭意思錶示的構成要件,重點剖析瞭錶意瑕疵(如重大誤解、欺詐、顯失公平)在電子閤同、自動化決策背景下的新型認定標準。我們引入瞭德國法上關於“可歸責性”的理論視角,探討在高度依賴算法和預設模闆的交易中,如何界定行為人對其意思錶示的最終責任。特彆關注瞭網絡平颱作為中介方時,其“默示同意”條款效力的限製,以及由此引發的格式條款規製的新維度。本章結閤瞭多個涉及跨境電商平颱用戶協議效力的最新判例,論證瞭司法實踐中對消費者意思自治邊界的審慎擴張。 第二章 權利的客體化與非傳統財産形態的保護 民法典物權編的重大變革在於對用益物權和擔保物權體係的重構。本章側重探討非傳統財産權的法律屬性界定: 1. 數據作為新型財産的物權化傾嚮分析: 探討個人數據權益(不同於隱私權)在法律上是否具備“支配性”和“排他性”的特徵,以及在雲計算和大數據環境中,數據所有權、使用權和收益權的三權分置模式是否具有可行性。本章對《個人信息保護法》與《民法典》的銜接進行瞭係統性梳理。 2. 虛擬財産的繼承與處分: 結閤網絡遊戲裝備、數字藏品(NFTs)等新型資産,詳細分析瞭其作為“準物權”的法律地位,及其在繼承法框架下如何進行價值評估和權利轉移。重點解析瞭司法實踐中對“數字遺囑”效力的承認邊界。 3. 土地承包經營權和居住權的新型擔保功能: 分析瞭居住權設立後,其在不動産二級市場流轉中可能産生的權利衝突,以及居住權是否可以被設定抵押權,以滿足新型農村金融需求。 第三部分:閤同法與侵權責任的前沿交叉地帶 本部分聚焦於商事活動中復雜閤同關係的履行與救濟,以及侵權責任體係在科技發展下麵臨的挑戰。 第三章 商業固有風險與情勢變更的現代適用 情勢變更原則是閤同履行中的“安全閥”。本章超越瞭傳統上對“不能預見”的僵硬理解。我們深入研究瞭“黑天鵝事件”與“灰犀牛事件”在閤同履行中的區彆認定。特彆針對全球供應鏈中斷、疫情導緻的成本劇增等情況,係統分析瞭法院判例中對“顯失公平”的量化標準和動態評估機製。引入瞭經濟學中的“風險分配”理論,論證瞭情勢變更的適用不應簡單等同於一方當事人的經營不善,而應迴歸到交易的初始風險分擔結構。 第四章 侵權責任的主觀歸責與高科技損害的因果關係認定 在高新技術領域,侵權行為的鏈條日益拉長,歸責難度陡增。 1. 人工智能緻損的責任主體認定: 針對自動駕駛係統、醫療診斷AI等造成的損害,本章詳細闡述瞭“産品責任”、“委托閤同”與“侵權責任”三者之間的競閤關係。重點分析瞭算法設計缺陷、數據汙染與操作者不當使用這三類風險的區分,以及在何種情況下,應直接適用無過錯責任原則。 2. 平颱責任的邊界擴張與“閤理注意義務”的量化: 結閤反壟斷和信息安全領域的新要求,界定瞭網絡信息平颱在內容審核、用戶管理上的“閤理注意義務”。探討瞭平颱在麵對虛假宣傳和商業詆毀時,從“被動刪除”到“主動審查”的法律責任演進。 3. 環境權益與人格權的交叉侵權: 分析瞭基於數據采集和行為監測産生的信息泄露或精神損害,如何通過侵權責任法尋求救濟,特彆是環境汙染的連帶責任在跨界閤作項目中的適用。 第四部分:商事主體與公司治理的結構性改革 本部分關注公司法修訂背景下,新興商事組織形態和公司治理的最新趨勢。 第五章 有限責任的穿透與資本維持的動態監管 本章對有限責任的“麵紗”的揭開條件進行瞭嚴謹的法理辨析,側重於司法實踐中對“法人人格濫用”的認定標準。我們重點討論瞭集團公司內部“實質控製人”對子公司的債務承擔問題,並引入瞭對“僵屍企業”債務重組過程中,股東(債權人)身份轉換的復雜法律適用。此外,對《公司法》新規定的“股東派生訴訟”的啓動要件和撤迴機製進行瞭操作層麵的詳盡解析。 第六章 閤夥與特殊目的實體的新型治理模式 隨著私募基金、風險投資的興起,有限閤夥製企業的治理結構日益復雜。本章深入探討瞭“劣後級有限閤夥人”參與管理與承擔責任的臨界點。針對特殊目的收購公司(SPV)在資産證券化交易中的法律地位,分析瞭其在破産清算程序中對基礎資産的保護機製,特彆是與信托法的銜接點。 結語:麵嚮未來的民商法視野 本書最後總結瞭全球法域內民商法發展的共同趨勢——即從“保護交易安全”嚮“促進交易效率與社會正義的平衡”過渡。本書強調,對法律條文的理解必須建立在對經濟社會現實深刻洞察的基礎上,鼓勵讀者以批判性的眼光審視既有理論,迎接法律實踐的未來挑戰。 適用對象: 民商法學研究生及青年學者 準備專業技術資格考試(如律師、法官、檢察官)的進階學習者 公司法務、金融機構的閤規與風控專業人士 緻力於提升司法裁判準確性和理論深度的法官和律師