墨鬥匠心定經緯2：房地産開發疑難案件辦案思路與執業技巧 epub pdf mobi txt 電子書下載 2024

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硃樹英著

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發表於2024-11-21

商品介绍

齣版社：法律齣版社

ISBN：9787519704728

版次：1

商品編碼：12112910

包裝：平裝

開本：16開

齣版時間：2017-01-01

用紙：膠版紙

頁數：449

字數：430000

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書籍描述

內容簡介

本書記載著作者曆年承辦的28個有關房地産開發的典型案例，案例具有很強的時代特性。通過28個房地産開發疑難復雜的案例，歸納、分析其民事法律關係，值得深入研究探討。

作者簡介

硃樹英，上海建緯律師事務所創始主任。畢業於華東政法學院。任上海市第十、十一屆政協常務委員，中華全國律師協會民事業務委員會主任，中國房地産業協會常務理事兼法律事務專業委員會執行主任。上海、北京等九城市以及中國國際經濟貿易仲裁委員會建設專業仲裁員。擔任清華大學、中國人民大學等八所大學法學客座教授。獲上海市勞動模範、上海市首屆“東方大律師”以及中國特色社會主義優秀建設者、全國優秀律師稱號。
注重理論和實踐相結閤的研究，有一百多篇論文在國內外專題會議上發錶，有法律齣版社齣版的三本共130餘萬字的專著《建設工程法律實務》、《房地産開發法律實務》、《工程閤同實務問答》以及與他人閤著由科學齣版社齣版的《建設工程閤同與索賠管理》、由知識産權齣版社齣版的《住宅商品房交易與物業管理案例評析及法律實務》，均深得業內人士和廣大讀者的好評。

前言/序言

前言
有限探索與無限精彩
——28個房地産開發案例與實戰中的民事法律關係
根據“建緯律師”官方微信《樹英說~辦案迴眸》專欄的安排，本書記載的是我曆年來承辦的28個有關房地産開發的典型案例，連同本書的姊妹篇《墨鬥匠心定經緯——建設工程疑難案件辦案思路與執業技巧》中所列26個有關建設工程的案件，一共是54個典型案件，全部是從我承辦的1000多個訴訟案件中挑選齣來的。處理疑難復雜的房地産案件，尤其是遇到法律、法規或最高人民法院相關司法解釋沒有規定，甚至當事人的閤同也沒有約定的情形，結閤案件的事實和證據，按民事法律關係的主客體、民事行為及當事人的意思錶示、互相權利義務等民法原理，依據法律的原則規定或法理基礎理論，分析當事人的是非麯直，提齣案件處理的對策或建議，往往能夠影響辦案法官自由裁量的思路，取得意想不到的實際效果。
民事法律關係，是指基於民事法律事實並由民事法律規範調整形成的民事權利義務關係，是民法所調整的平等主體之間的財産關係和人身關係在法律上的錶現，包括主體、客體和內容三個要素。民事法律關係一經確立，當事人一方即享有民事權利，而另一方便負有相應的民事義務。從這一定義齣發分析房地産開發的糾紛案件，都可歸入民事法律關係的範疇。本書通過28個房地産開發疑難復雜案例，歸納、分析其民事法律關係，值得深入研究探討。
本書迴眸的28個房地産開發案件，26個為民事案件（21個為民事訴訟案件，其中最終審級為最高人民法院的有4個、地方高級人民法院的有13個、中級人民法院的有4個；另有5個為仲裁案件），行政訴訟案件和刑事案件各1個。上述26個民事案件中，除瞭3個由我擔任首席仲裁員（未代理任何一方）、4個案件達成和解或調解結案（最終結果均有利於我方當事人）外，其餘19個案件我所代理的當事人均獲勝訴。有1個涉及房地産專業問題的刑事案件，經我齣庭進行法庭辯論後法院將案件退迴檢察院補充偵察，後檢察院決定不起訴。律師個人承辦房地産開發案件的數量雖然有一定限製，但案件反映紛繁復雜的法律問題，以及房地産開發專業案件所反映實戰中民事法律關係的博大精深和精彩紛呈，是經曆者最深切的體驗和領悟。
第一部分：經緯緣自墨鬥，行成於思。
如前所述，結閤各式房地産開發案件的案情對民事法律關係理論進行深入思考和研究，用法學的基礎理論分析案件爭議焦點的法律關係，並用以厘清案件的脈絡以及當事人之間的是非麯直，使之成為解決房地産開發案件疑難復雜法律問題的基礎和依據，要求房地産專業律師具有深厚的民法理論基礎，這對於我這樣一個並非名牌院校法律專業科班齣身、來自施工企業的“草根”律師而言，難度不小。但是，笨鳥先飛、勤於思考、勤能補拙、勤勞緻富，說的都是勤奮對於成功的重要性。業精於勤，荒於嬉；行成於思，毀於隨。這是韓愈在《勸學》中的名句，說的是術業有專攻，隻能來自刻苦奮鬥、勤於思考；悠悠然一事無成，就是因為安於享樂、不求甚解。我自從踏上工作崗位，無論乾什麼工作都將這一古訓牢記於心，尤其在個人事業發展走上法律軌道時更是不敢懈怠，不斷地在辦案實踐中理論結閤實際、敬業鑽研專業，常年刻苦鑽研法學基礎理論，使之成為處理疑難案件時得心應手的依據和工具，因而每每受益。
一、自己研製順手木工工具的啓迪。
1965年初中畢業後，我考入上海市建工局下屬第八建築工程公司職工技術學校，被分配在木工技術班，不久轉為木工學徒，我一踏上工作崗位便和墨鬥打上瞭交道。“沒有規矩，不成方圓”是每一個木工遵循的最基本的信條。木工活是個技術活，而個人技術的提升則完全取決於自己的專注用心和不懈努力。記得“文革”後施工企業開始注重青年工人的技術培訓，我所在單位1978年組織瞭全公司首次青年工人的技術大比武。木工是施工企業的主要技術工種，施工現場木工技術比試項目有兩項：裝木門和木窗。是年，我以超過定額人工單位工日完成裝修數量一倍以上且質量優良的成績，一人同時奪得這兩項技術比賽的第一名。在總結經驗體會時，我覺得最重要的心得是，提高木工技術活質量和數量最重要的經驗，是根據提高工作效率的需要，不斷改革研製適閤自己使用的木工工具。在技術比賽時，我使用的木工工具不是單位發放的死闆的傳統工具，而是根據自己的身體條件改造或定製的木工斧頭和刨子；尤其是對於裝木門非常重要的工具鑿子，我沒有使用單位發的3厘米寬的，而是自己委托打鐵店定製瞭5厘米寬的。木門裝修過程需安裝10厘米寬的鉸鏈，其他人要打三鑿纔可製成，我隻用兩鑿。僅此一項，我的工效就比其他人提高瞭1/3。使用自己研製的順手工具，是我一舉獲奬的重要訣竅。
由此，我悟齣瞭一個道理：從事技術工作，要想取得更好的成效，除瞭用功努力之外，用腦、用心更重要；要想提高工作效率，自己一定要不斷總結經驗，手中要能夠掌握最實用的工具。很多媒體日後采訪我時，都對我從小木匠到大律師的經曆特彆感興趣，每每問及木匠生涯對我做律師有何幫助？其實答案很簡單：正是因為在做木匠時有瞭關於工具的領悟，後來從事法律行業時，我纔逐漸體悟齣案例分析的要訣是注重民事法律關係分析，纔能夠從容解決各種棘手的法律問題。值得一提的是，木工最重要的技能是使用、控製好決定橫平竪直標準的重要工具墨鬥，故墨鬥也有準繩的含義；我日後從事律師工作，恰好也有一項重要工具能夠發揮準繩的作用，那就是法律本身。
二、反復講授《民法原理》的錘煉。
從木工提乾從事管理工作之後，我的第一份工作是擔任企業教育乾事，主要工作是組織職工業餘學習。這工作本職並不要求教育乾事能夠上課，但是我認為自己不會上課，怎麼能組織好彆人上課。於是我利用擔任教育乾事的有利條件，自己業餘進修《教學法》一年，接著又考入業餘大學攻讀瞭四年的中文大專，邊學邊講瞭五年的語文課。由於大專學習提高瞭寫作能力，我又改行擔任公司總經理秘書，有條件以實踐方式進一步以中文學業提升瞭處事能力和寫作水平。時來運轉，造化弄人。為發展我國律師事業，國傢司法主管部門規定凡具有大專學曆的可以報考律師，我又在職研讀瞭兩年的律師培訓班，並在1996年通過瞭律師資格考試。其間，我改行擔任瞭企業法律顧問室負責人。為提高自己的法學理論基礎，又在職考入華東政法學院成人學院攻讀瞭三年的法學本科。這寒窗攻讀十年的實際效果和木工學藝十年的效果一樣，我通過自己的艱苦奮鬥和不懈努力，為從事專業律師工作定製瞭適閤自己順手的“工具”，即民事法律關係分析方法，不斷提升瞭使用法律“墨鬥”作為準繩的實務操作能力。
機遇永遠隻垂青有準備的人。我從擔任兼職實習律師開始，有機會在法律電視大學擔任兼職教師，講授《婚姻法》《民事訴訟法》《司法文書》等課程，並開始擔任主講《民法通則》課程的民法講師，此課程設置時間需一年。由於我講課的“工具”順手，具有擔任講師的教學能力和中文專業的錶達能力，加上認真負責的備課和擔任兼職律師的同時又進行司法實踐的經曆，我的課程講授得到學員的認可，被評價為講課能夠“理論結閤實際”，能夠深入淺齣地講清楚民法的原理，於是這一課程我重復講瞭三年。這為我日後從事建設工程和房地産專業法律服務，在實踐中不斷解決疑難復雜的法律問題積纍瞭紮實的理論功底。
三、結閤司法實踐方顯法理之精彩紛呈。
本書係《墨鬥匠心定經緯——建設工程疑難案件辦案思路與執業技巧》一書的姊妹篇——《墨鬥匠心定經緯2——房地産開發疑難案件辦案思路與執業技巧》。與建設工程案件更多地涉及《建築法》《招標投標法》、菲迪剋閤同這些“精專”領域的法律條文及閤同示範文本不同，房地産開發案件更多地涉及民事法律關係等民法基本理論問題，更需要能夠適用《民法通則》《閤同法》《物權法》等基本大法解決司法實踐糾紛，這對律師的法學基本功提齣瞭更高的要求。
民事法律關係，是由民事法律規範調整所形成的以民事權利和民事義務為核心內容的社會關係，包括主體、內容和客體三個要素。本書共28個房地産開發領域的典型案件，根據最高人民法院《關於審理涉及國有土地使用權閤同糾紛案件適用法律問題的解釋》分為三大專業闆塊，分彆是“土地使用權齣讓”（包括規劃許可）闆塊、“土地使用權轉讓”闆塊和“房地産閤作開發”闆塊，本書對這些案件的實踐處理全部以民事法律關係為基礎展開分析，尤其是第三闆塊中的10個案例按照房地産閤作開發的主體、客體和內容三個要素的不同方麵進行瞭細分，相信讀者看後會對民事法律關係有更加深刻的領悟。這三個專題闆塊的案件是從我近30年承辦的大量房地産案件中精挑細選、認真整理齣來的，是結閤房地産開發的客觀規律、按項目開發流程進展的先後順序進行劃分的，反映的是我承辦房地産訴訟案件的實際情況，案件大都紛繁復雜，處理也精彩紛呈。
（一）第一闆塊“土地使用權齣讓”。
“土地使用權齣讓”闆塊包括“規劃許可”和“土地使用權齣讓”兩部分，其中規劃許可與否決定房地産開發建設行為的閤法性和有效性。
規劃許可是房地産開發的龍頭和城市建設的生命綫，任何一個房地産項目開發都必須從規劃許可開始，規劃許可與否決定房地産開發建設行為的閤法性和有效性。房地産開發和城市建設隻有沿著選址規劃許可、建設用地規劃許可、建設工程規劃許可的軌跡，項目的開發商和建設者纔能夠使自己的開發建設行為符閤國傢的意誌和科學閤理的客觀要求，纔能取得預期的開發效果。本書案例1至案例4屬於規劃許可案件，分彆從以下四個方麵總結瞭房地産案件在規劃許可方麵的糾紛解決思路：
1.房地産項目開發違反規劃管理部門許可確認的房屋及土地性質和用途的，不具備閤法性，當事人據以簽訂的相關閤同無效。
2.新建、擴建和改建建築物等工程設施建設必須取得規劃選址許可、建設用地規劃許可和建設工程規劃許可，任何擅自變更規劃許可證的規劃參數都將受到行政處罰，對相鄰建築物所有人造成侵權的，應承擔損害賠償責任。
3.軍事用地的商業用途變性使用，不僅必須事先經總後勤部批準，還必須納入地方規劃主管部門統一管理，用地人必須辦理規劃許可手續，未取得總後勤部審批不能在地方政府規劃管理部門辦理“規劃兩證”，未在地方政府規劃管理部門辦理“規劃兩證”將導緻項目建設不閤法，相關房地産開發及工程建設閤同將因此而無效。
4.規劃行政主管部門是通過核發《建設用地規劃許可證》和《建設工程規劃許可證》進行規劃許可管理的，獲得兩證是進行房地産開發經營的前提條件，是判斷其行為閤法性的基本標準，是否具有兩證直接決定國有土地齣讓、轉讓、閤作開發閤同的效力。
“土地使用權齣讓”闆塊四個典型案例呈現瞭土地使用權齣讓閤同民事法律糾紛中的四大焦點問題。
土地使用權齣讓，是指國傢將國有土地使用權（以下簡稱土地使用權）在一定年限內齣讓給土地使用者，由土地使用者嚮國傢支付土地使用權齣讓金的行為。市、縣人民政府土地管理部門代錶國傢與土地使用者簽訂的、將土地使用權在一定年限內讓與土地使用者，土地使用者嚮國傢支付土地使用權齣讓金的閤同，為土地使用權齣讓閤同。土地使用權齣讓閤同在法律性質上屬於民事閤同，土地管理部門與土地使用者是在平等、自願和有償的原則下簽訂閤同的。齣讓金是土地使用權的對價，交易的目的是轉移土地使用權，任何一方違約的救濟方式是違約責任而非國傢賠償。雖然土地使用權齣讓閤同糾紛會涉及國土部門內部的行政審批，但這隻是行政機關內部的申報、批準等前置程序問題，並不影響此類糾紛的性質。因此，土地使用權齣讓閤同糾紛屬於民事糾紛範疇。本書運用4個典型案件，即案例5至案例8，呈現瞭土地使用權齣讓閤同糾紛中的4個焦點問題：
1.劃撥土地使用權未辦理齣讓手續不得用於商業開發，對劃撥土地未辦理齣讓手續用於商業開發的違法行為應按補繳齣讓金的方法及時補救，纔能獲得法律的保護，否則閤同無效。
2.國傢對國有土地齣讓的權限和審批程序有明確的規定，土地使用權齣讓方對土地使用權的變性使用和使用用途的審批未按規定獲得上級相應部門批準，將導緻土地使用權齣讓閤同不生效。
3.以劃撥土地使用權用於房地産開發，是否於“起訴前”補正土地使用權齣讓手續是閤同有效與否的關鍵和前提，起訴前辦理瞭齣讓手續的閤同有效，起訴前未辦理土地齣讓手續、盡管在一審審理過程中辦妥瞭相關手續，依法仍不能追認閤同有效。
4.國有土地使用權齣讓的主體隻能是市、縣人民政府的土地主管部門，具有特定性和專屬性，其他政府部門或單位，如開發區管委會或街道辦事處，均無權實施齣讓行為，其簽訂土地使用權齣讓閤同的，閤同無效。但起訴前經市、縣人民政府土地管理部門追認的，可以認定閤同有效。
（二）第二闆塊“土地使用權轉讓”。
該闆塊10個不同的典型案例分七種土地使用權轉讓形式展現瞭轉讓糾紛的紛繁復雜。
本書案例9至案例18共10個案件是土地使用權轉讓引發的各種糾紛。土地使用權轉讓，是指土地使用者將土地使用權再轉移的行為，包括齣售、交換和贈送。土地使用權轉讓閤同，是指土地使用權人作為轉讓方將齣讓土地使用權轉讓於受讓方，受讓方支付價款的協議。土地使用權轉讓的交易形式不僅局限於直接以土地使用權為標的的轉讓，還包括通過項目轉讓、在建工程轉讓、股權轉讓、一地數轉、BOT投融資變異方式轉讓、房地産包銷方式轉讓等形式。這些不同的轉讓方式因土地使用權的轉讓業態和開發階段不同而形式各異。本書運用案例9至案例18共10個典型案件，呈現瞭七種不同形式的土地使用權轉讓閤同糾紛：
1.如果轉讓的齣讓土地使用權尚未進入立項階段，其轉讓的僅是土地使用權本身，如案例9。
2.如果轉讓的土地使用權已通過項目立項的審批，其轉讓的土地使用權錶現形態則是開發項目，即通過轉讓房地産開發項目轉讓土地使用權，如案例10、案例11、案例14。
3.如果轉讓的土地使用權已進入工程建設階段，則轉讓的標的是在建工程，房地産市場多適用聯建或參建形式，其聯建或參建的對象是一個在建的工程，通過轉讓在建工程的形式轉讓土地使用權，如案例12。
4.如果獲得齣讓土地使用權的當事人組成公司法人、股東之間或股東嚮其他當事人轉讓公司股權的，相應的土地使用權份額也同時按股權比例轉讓，此種形式屬於通過房地産公司股權轉讓的方式轉讓土地使用權，如案例13、案例15。
5.如果在房地産開發過程中，土地使用權人作為轉讓方就同一齣讓土地使用權訂立數個轉讓閤同，屬於“一地數轉”，案例16分析瞭在一地數轉的情況下應遵循一看誰先登記、二看誰先占有、三看誰先付款、四看誰先簽訂閤同的四項處理原則解決權屬糾紛。
6.在基礎設施BOT投融資變異模式中，政府通過授權投資人綜閤開發土地使用權的形式對投資人提供政府補助，由此引發爭議的核心問題是土地使用權轉讓的閤法性，此種情形屬於BOT投融資變異模式下的土地使用權轉讓，案例17對此進行瞭詳細的分析。
7.如果在建工程已達到可以預售的階段，可以以房地産包銷方式轉讓土地使用權，除瞭購買房屋的業主外，以可預售房屋的包銷方式轉讓土地使用權的，轉讓的對象是房地閤一的樓盤整體，案例18是以房地産包銷方式轉讓土地使用權的典型案件。
（三）第三闆塊“房地産閤作開發”。
房地産閤作開發的主體、客體和內容三個要素均是糾紛頻發的焦點。
本闆塊包括案例19至案例28，共計10個案情撲朔迷離、法律關係形態各異的案件。房地産閤作開發，是指兩個或兩個以上的當事人以土地使用權、資金、技術、勞務等共同投資、共享利潤、共擔風險，閤作開發房地産的行為。閤作開發房地産閤同，是指當事人訂立的以提供齣讓土地使用權、資金等作為共同投資、共享利潤、共擔風險，閤作開發房地産為基本內容的協議。房地産閤作開發是一種民事法律關係，具備民事法律關係的三個要素：主體、客體和權利義務內容。房地産閤作開發的主體要素主要是明確是什麼人進行閤作、以什麼方式進行閤作等問題；其客體要素主要是落實閤作的對象是什麼、閤作使

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