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内容简介

实际上，现代法治国家的原理归根结底就是一句话，以一元化的法律体系来支撑多元化的权力结构，使得分权制衡的制度设计通过统一的法律规则而运转自如、协调相洽。

作者简介

季卫东 1957年出生于南昌市。1983年从北京大学法律学系毕业后留学日本，获得京都大学法学博士学位。1990年就任神户大学法学院副教授，1996年升任终身正教授。1991年至1992年期间为美国斯坦福大学法学院访问学者。自2008年起担任上海交通大学凯原法学院院长兼讲席教授至今。曾经被遴选为社会学国际协会法社会学研究委员会（RCSL）指定理事，现兼任神户大学名誉教授、英文国际期刊《亚洲法律与社会》共同主编、中国经济体制改革研究会公共政策研究部学术委员、中国战略与管理研究会学术委员、上海市行政复议委员会委员、上海仲裁委员会委员、达沃斯世界经济论坛司法全球议程理事会理事等。

主要研究领域为法社会学和比较法学。主要著作有《超近代的法》（京都：密涅瓦书房，1999年。获日本法社会学会首届优秀著作奖）、《法治秩序的建构》（北京：中国政法大学出版社，1999年）、《现代中国的法制变迁》（东京：日本评论社，2001年）、《宪政新论》（北京：北京大学出版社，2002年；增补版，2005年）、《法律程序的意义》（文库本，北京：中国法制出版社，2004年；增订版，2011年）、《中国审判的构图》（东京：有斐阁，2004年）、《正义思考的轨迹》（北京：法律出版社，2007年）、《秩序与混沌的临界》（北京：法律出版社，2008年）、《法治构图》（北京：法律出版社，2012年）等。

目录

目录
导论
第一章中国的传统法律思维模式
1.法家的权力观和工具理性

2.融化在互惠关系中的权威

3.秩序的阴阳配偶化

4.怎样跳出法的平衡陷阱？

5.作为复杂系统的法及其非随机化

6.社会与法律的反转图形




第二章现代法治的本质
1.考察现代法治的中国视角

2.价值的多元化与立宪主义

3.司法审查和司法独立

4.限制政府的权力

5.法律的内在道德

6.现代法治如何树立权威？


第三章时代的挑战和法治范式创新
1.问题状况的概括

2.社会的网络化与法律制度的形状

3.风险社会的响应型法律思维

4.全球化与超国家法律体制

5.新程序主义建构法学的视角



第四章法治民主：权力与权威的重构
1.作为法治方式的另类“三审制”

2.自下而上的“预算议会”化

3.行政问责与“大审计”模式

4.通过司法审查激活宪法和各项制度

5.以人民代表大会为舞台的地方法治竞争





第五章司法改革的现状和目标
1.现行司法体制的特征和问题

2.地方党政机关干涉经济案件审判的若干实例

3.政治制约与司法审查以及律师的作用

4.最近十五年来司法改革路线的宏观分析

5.责任与程序的结合：案件流程管理制度

6.排除法官裁量权的尝试：电脑量刑

7.监督法官裁量权的尝试：舆论审判

8.怎样走出限制裁量权的中国怪圈？
结论




附录


论依法治国王家福李步云刘海年刘瀚
梁慧星肖贤富

现代法治的精神——江平、季卫东对谈

法治中国的可能性——兼论对中国文化传统的
解读和反思季卫东

精彩书摘

导论
在一个完全自由放任的市场，很容易出现博弈论的所谓“囚犯两难困境”，或者“免费便车”偏向，或者“公有地悲剧”，或者功利计算标准暧昧等问题；最终会造成当事人竟然不采纳一些可以实现共同利益的纳什均衡的选项这样的咄咄怪事，也会导致所谓“市场的失败”。由此可见，健全的市场经济必须以非市场的制度条件为存在前提，接受规则之治。投资者、贸易者、劳动者、消费者——无论个人还是团体以及企业，无论各自的利益诉求有多么巨大的差异——只有明确地知道行为准则，以及违反规则的后果，才能进行合理的规划和决定。但是，市场的规则之治不可能仅凭“弃尸于市” 、“听谚于市” ，或者“国君过市则刑人赦” 之类的传统做法而形成。在这里，更重要的是，规则要平等适用于任何人，政府不得偏袒某一方，也没有超越于规则之上的特权，即形成某种以规则和管制为前提的近似完全竞争（自由）的状态。否则，不同群体之间的关系就难以协调，通过竞争产生效率的机制也就难以启动。因而，现代市场经济运行良好的国家都以现代法治原则为基础。
正是同时约束所有行为主体的那种法治秩序，才能适当划定权利和义务的界限，并借助权益的比较、计算、交换以及重新配置等法律技术的操作以及相应的交涉行为，来对经济系统的效率产生积极的影响。在作为独立的、客观的、公正的第三方的司法机构和执法机构的有效运作之下，法治可以使市场经济的参与者都不必担心其他人任意侵犯自己的正当权益，也无需就生产和营销中碰到的各种问题和纠纷解决与相关各方逐一进行谈判，因而可以全神贯注于各自的事业和绩效。由此可见，不仅限制公民侵权行为，而且还限制政府滥用权力行为的现代法治原则，才是财产权和契约履行的可靠保障，才构成自由竞争、公平竞争的前提条件，从而有利于减少交易成本，提高办事效率，防止寻租行为。中国在确立市场经济体制之后推行法治，乃改革开放时代制度变迁的必然逻辑 。在一定意义上，也的确可以说，市场经济就是法治经济 。
不言而喻，市场竞争机制会促进功能分化和利益集团分化，导致社会的结构和思想状况具有越来越显著的多元性。实际上，当“强势群体”与“弱势群体”这样的区别第一次出现在中国官方话语（2001年3月的九届全国人大五次会议《政府工作报告》）和大众传媒中时，抽象的“人民”概念就开始裂变，既有的整体主义国家理论和权力一元化的国家治理结构就开始被重新审视，不同群体的利益如何表达、如何协调之类的问题就被提上议事日程。特别是在不同利益诉求发生冲突之际，政府究竟代表谁？在使用规则时能否保持不偏不倚的质疑层出不穷，形成日益强大的舆论压力。这意味着，在社会多元化的格局中，国家权力的中立化、客观化、媒介化以及治理方式的转换势在必行。也就是说，强势群体与弱势群体相对峙的格局，以及解决利益和价值冲突的现实任务，决定了政治体制改革已经无从回避。政治改革的目标是兼顾自由与平等的民主制，但其突破口、或者最佳切入点，却是注重程序公正的法治。经济市场化和社会多元化对依照规则管理公共事务的内在需求，为法治国家的建构提供了基本动力。把这样的政治议题放到结构大转型的宏观背景中考察，可以发现，正是法治将成为中国开启另一个轴心文明时代的关键。
回顾帝制中国的两千余年历史，可以发现，各种合力作用的基本结果是：通过秦律形成了以皇帝为顶点的一元化权力结构（强制的秩序），通过汉儒形成了以三纲六纪为框架的对称化权威体系（承认的秩序），并借助君父大义和修齐治平的推演方式使这样的权力结构和权威体系耦合在一起。从19世纪中期开始，在西方现代文明的冲击下，中国传统的权力-权威框架不断动摇乃至溃散。1905年废除科举制度，是传统权威体系开始分崩离析的标志。1911年辛亥革命，则引起了传统权力结构的解体。两种巨变叠加在一起，造成社会长期无法整合，军阀混战，地方割据，宗族裂变。中国共产党作为一种极其强大的整合力量，在把个体从血缘和地缘的共同体以及关系网络中解放出来之后，又再次组织起来，重塑了一元化权力结构。并在一定期间内，把能够有效凝结个体、动员民众的革命意识形态以及超凡领袖作为新的权威，或者制度性权威的替代品。但现在，我们面临的问题状况是：在全球资本主义大潮的冲击下，大量个体以原子化的形态游离于既有的社会结构之外，新的权威或者制度性权威的替代品已经失落，只能越来越乞灵于一元化的权力，而这种权力结构本身也再次濒临瓦解的险境。经济绩效本身并不能从根本上解决执政合法性的危机 ，只能推迟危机的爆发；而在延宕的过程中，倒很有可能促进社会的结构性腐败，为新的社会革命创造条件。
显而易见，为中国重新塑造妥当的权力结构和权威体系就是我们这一代人的神圣使命。既然中国已经市场化、多元化以及国际化，那么新的权力结构和权威体系当然要以此为参照，适应社会发展的需要。这样多层多样、变动复杂的局面，很难继续采取一元化的绝对权力来控制。因而，政治体制改革的方向应该是，扩大公民个人自由、团体自主以及地方自治的空间，防止权力的滥用。由此可见，在确保有效整合的前提下，适当放权和分权就是题中应有之义。在某种程度上，这意味着权力结构的多元化，会诱发整合困境。因而，政治体制改革的任务绝不是仅仅放开规制那么简单。为了兼顾多元和整合这两个方面，需要进行顶层设计。通过合理的制度安排，解决中国现代政治中始终存在的所谓“一放就乱、一统就死”的问题。另外，还有一项重要任务，就是树立一个真正能得到人民内心认同、自愿遵循的权威体系，防止出现各行其是、无法合成公共选择的乱象。能把限制权力与加强权威、保障自由与维护统一有机联系在一起的正是现代法治秩序 。
概括地说，重新塑造权力结构和权威体系的作业，可以分为两个步骤。第一，通过激活现行宪法的方式，把平等、自由、民主、人权等现代文明的普遍性价值与高度集中的现行政府权力结合起来，在加强法律规则的执行力和确立司法独立原则的基础上，实现权力的合理化、效率化、正当化，建构一个立宪主义的法治国家 。在这里，现代文明的普遍性价值构成了权力的正当性基础，而在启蒙体制乃至所谓“发展型独裁（Developmental Dictatorship)”体制下形成的高度集中的权力，则能够突破既有利益格局的限制，在大转型的过程中确保社会的整合性。当然，普遍性的现代价值与高度集中的国家权力之间，会存在这样或那样的紧张和冲突。所以，在这个阶段的顶层设计，应该以“矛盾的制度化”和程序公正为基础，并通过司法独立原则及其他各种方式和手段来协调矛盾，保持不同构成部分之间的衔接和平衡。如果权力过于集中甚至绝对化，就会践踏现代文明的普遍性价值。如果权力过于分散甚至弱势化，就会导致整合机制失灵，现代的价值体系也就失去了现实的制度载体。
在采取这个步骤之际，必须充分注意中国的问题状况跟西方相比，的确有太多的不同。因此，法治原理在西方语境下的表述与中国语境下的表述之间也往往大异其趣。在西方，超越规范、国家规范、社会规范之间的关系非常清晰，每一种规范的范畴是互相独立的，在规范效力上具有等级性。通过法律的解释共同体，这三个完全不同层次的规范得到了有效的整合，关于法律秩序及其正当性的一套话语体系是整个社会共有的。但在中国，超越规范、国家规范、社会规范之间缺乏非常明显的区分，是犬牙交错的，形成了一种像马赛克那样的拼图结构。史学家吕思勉曾经指出，中国传统法律不强求统一、各地秩序保持差异性的特征 。更重要的是，在中国传统的观念中，法律体系从来就不是等级化的，不同类型的规范作为主权者的意志在效力上没有差异，基本上是平面展开，甚至出现条例超越法典、具体规则、超越基本规则的事态。法律有不同的地方版本，还有规范效力方面的“下克上”式僭越，在当今中国仍然司空见惯，主要表现为行政法规的不断膨胀。例如财税立法，本来应该由全国人大进行，实际上却是行政部门主导，各地方也有自行其是的脱轨行为。
从上述文化传统里，我们看到的是什么呢？答曰：法律多元化。前面讲了中国的权力是高度一元化的。现在谈政治改革，题中应有之意就是要分权制衡，就要改变这个一元化的权力结构。但是，在法律多元化的状况下，贸然推动权力多元化，社会的整合机制就有可能分崩离析。所以，法律多元化和权力多元化不能齐头并进。既要分权制衡，又要保持社会的整合性，那就必须首先让法律一元化，通过法律的解释共同体来防止分权制衡带来分崩离析。实际上，现代法治国家的原理归根结底就是一句话，以一元化的法律体系来支撑多元化的权力结构，使得分权制衡的制度设计通过统一的法律规则而运转自如、协调相洽。现在的问题是，中国能不能做到这一点？这个道理不想清楚，草率地推动政治改革的确是有很大风险性的。既然绝对的权力造成绝对的腐败这一现实问题让我们不得不走限权、分权制衡之路，那就必须首先让法律一元化，用统一的规则去限制权力同时也协调权力，形成新的整合机制。根据以上的分析，可以说，今后政治改革的基本方向就是：从“法律多元、权力一元”到“法律一元、权力多元”。这个公式略有些简单化，但却有利于澄清视听，拨乱反正。
第二，在法律的解释共同体已经形成和巩固的基础上，回过头来改造高度集中的权力结构，把普遍性价值与互相制衡的权力关系进行合乎宪政理念的重新组合。更准确地说，是精心选择不同的宪法设计 。宪法设计可以决定政治的状态。一般而言，所谓政治，就是对涉及众人之事作出决定；所谓民主化的政治，就是众人之事的决定充分反映众人之意。为了在公共事务的决定中充分反映众人之意，需要信息公开，表达自由以及说服论证。由此可以推论，在公共事务的决定方面，如果没有自由而公开的审议和辩论，也就没有真正的民主可言。而为了避免意见相持不下的纠纷，还需要少数服从多数的表决程序；为了避免决定受眼前利益或情绪因素的影响，还需要间接民主方式——众人仅对决定者作出决定；于是，必须加强对投票权和选举权的制度保障，大力推动决策过程的民主化改革。另外，为了兼顾决定的公平和效率，应该把稳妥作出决定的职责（立法权）、有效执行决定的职责（行政权），以及对决定和执行的合法性或妥当性进行监督和裁决的职责（审判权）适当区分开来。但是，在目前中国的语境里，民主化似乎已经陷入以小国寡民为前提的直接民主的窠臼，主要表现为忽视合理组织原理的“基层海选”（因为纯粹的个人选择之和未必合理的Arrow第五定理，所以在政党政治阙如的场合很容易导致宗族、黑社会或其他非正式组织操纵选举结果的事态），偏重政治逻辑的“执法为民”（实际上是要让个人之事的司法判断也反映众人之意），以及省略所有制度化中间环节的“舆论监督”（等于任意的、可变的、特殊性的民意反过来决定制度的运作），而缺乏分权制衡、依法协调的长效机制。
实现法治民主的关键是，让立法这样一种最典型的公共事务的决定充分反映民意，并非把民意直接编织到执法活动之中，因为这样做的结果只能是以局部的民意修改整体的民意。从这个观点来看，政治体制改革的一个非常重要的举措，就是在加强人民代表大会的功能（特别是预算审议功能，以及根据审计报告对行政机关进行问责的功能）的基础上，修改选举制度，真正落实民主政治原则。与此同时，导入对违宪法规、违法行政举措的司法审查制度，以加强法院系统的权威和功能，真正落实司法独立原则。这种司法性的违宪审查制，可以防止可变的力量对比关系不断干扰立法，造成制度解构，从而维护国家秩序的稳定性和连贯性。换言之，司法机关的审查、推理以及判断，在制约立法权、行政权的同时，也发挥着整合和正当化的功能。在上述意义上，民主选举以及不同层面、不同方式的分权制衡，会造就一种新型权力结构；而充分反映民意的法律秩序，特别是值得信赖和期待的公正司法则，会构成一种新型权威体系。
有必要严格区分权力与权威这两种不同的概念。权威与权力的不同，在于前者的强制性必须基于社会承认，从而形成一种优越的价值或者道义性，导致自发的遵循。简单地说，权威就是能让他人基于信赖而自发服从的力量。权威也不妨被理解为建立在正当性、合理性以及必要性的基础之上的“服从的自愿化”和“服从的制度化”。法治之所以具有权威性，是因为通过一视同仁的规则适用限制政府权力以及强势群体，确保任何个人的权益都不受侵犯。对理性的公民而言，通过限制自由的方式来保障自由，这种制度安排是可以承认和接受的，因而感觉不到这是对自由的限制，无需强制就可以形成和维持法治秩序，也就可以大幅度减少权力运作的成本。尤其是在立法的民主程序原则得到充分落实的情况下，规范约束力的基础是选择自由与责任自负的逻辑关系，比较容易被内在化，变成一种重然诺的自觉行动，无须频繁动用物理性强制手段就可以使规范产生实效。
由于在很多场合权力与权威被混淆了，所以，时常有人把权威与民主对立起来，试图贬损权威。这样的认识是错误的，至少是很片面的。实际上，与其他任何政体相比较，民主制都更需要权威。因为民主制不等于群众专政和倾向性舆论，而以自立的公民为前提条件；如果没有与自律兼容的权威，民主制就不可能稳定、不可能持续，在有些场合甚至还无法做出重大的政治决定 。在议论纷纭的场合，需要权威的声音来凝聚共识。在竞选者势均力敌时，需要权威的决定来化解对投票结果的质疑，回避国家分裂的危机。权威来自理性，来自睿智，来自规范，来自信誉。没有权威，民主就很容易在政治力量对比关系的不断变化，以及在朝三暮四、出尔反尔的情绪性波动中陷入危机。
现代国家的法治可以通过程序正义来消弭实质性价值判断的相异引起对抗，为决定提供各方承认的正当性；可以通过权利的认定和保障，来防止多数派专制对公民平等、自由的伤害 。严格遵循和公正执行各种规则，强调理由论证以及限制权力的法治主义精神，可以向社会提供必要而充分的信任，从而防止民主政治的不稳定。因此，法治就是非人格化的权威，其基础是系统信任。只有在把对人格的信任转化为对系统的信任时，法治才能确立其权威，并有效运作起来。当然，民意的多数支持也可以树立强大的权威，特别是加强主权的权威性，也可以加强法治的权威。实际上，只有当民主政治与法治的权威结合在一起时，这种民主才是稳定的、成熟的、可持续的。这是对民主与权威之间关系的一个最基本的判断。从权威而不是权力的角度来把握法治，我们就能够预防中国古代法家思想中存在的严刑峻罚的偏向，确保构建现代法治秩序的作业不掉进旧体制的窠臼。
如果通过法治重新塑造的权力结构和权威体系，能够有效地替代帝制时代形成的传统，以及辛亥革命以后层出不穷的变局和混沌，构成一种普遍认同的秩序和制度模式，那么我们就有理由相信，中国正在通过法治走向民主，并随着世界经济重心的转移和社会结构的转型而进入一个全新的轴心文明时代。由此可见，作为“中国梦”的制度载体，除了法治与民主，我们别无选择。当然，在法治民主的模式、各种具体制度的设计、功能等价物、不同组合方式、操作手段以及推进的路线图和时间表上，还存在甄别取舍的余地，还需要公共选择的决断。

前言/序言

法治兴，则中国兴
——“法治中国”丛书总序
江平
从1978年改革开放到现在，中国的经济与社会建设取得了举世瞩目的成就。促成这些成就的原因是复杂的，既有执政者正确决策的个人因素，也有历史恩赐的机遇因素，也当然还有法律等方面变革的制度因素。短时期的建设成就及其原因的复杂性交织在一起，很容易让当代中国人——至少是部分当代中国人——自我感觉良好，并产生两种错误的认识。一种错误认识是把过去三十多年的发展路径作为历史性的发展模式固化下来，以便提炼一种可以值得自我骄傲和对外宣扬的价值观。另一种错误认识是很容易夸大政策和偶然性因素的功效，而忽略了制度因素的根本性。
　　放在人类历史的长河中，三十多年的繁荣与发展只不过是匆匆过客。对于一个国家的长久兴衰而言，政策性和偶然性的因素，更像是一个“药引子”。而真正能够让国家养成“健康体魄”的还是制度性的因素。其中，法治又是制度建设的核心，重中之重。法治的要义包括依宪治国、保障私权、程序正义、司法独立与社会正义。在当下的历史关口，中国领导人是否选择法治、建设法治、依赖法治，将最终决定中国过去三十多年的繁荣与发展是否只是历史上的昙花一现，还是中华民族实现伟大复兴的真正前奏曲。此时此刻，中国社会犹如一条大船正航行在“历史三峡”的最后险滩。唯有走向法治，中国才可能最后平稳地渡过历史三峡，完成现代国家建设，并开创新的太平盛世。
　　具体来说，法治至少可以发挥如下几个方面的历史性功效。
　　首先，在经济建设上，保护私有财产权和合同履行的法治将激发中国人新一轮的创业与投资热情，并通过释放制度红利来推动中国经济的转型与升级。反过来，如果政府对私权的保护不能加以改善，中国的精英阶层将继续采用“用脚投票”的方式，到其他国家去“做梦”。因此，如果不走向法治，中国经济之持续繁荣将不会有制度保障。
　　其次，在政治建设上，崇尚程序正义和司法公正的法治将为中国公民提供底线社会正义，为将来潜在的大规模政治冲突提前安装“社会减震阀”。进入新世纪以来，因为社会不公而引发的矛盾与冲突已经层出不穷。最近的一些个案也清楚地表明，社会不公所积累的公民怨愤，已经给中国社会累积了大量的负能量。法治，也只有法治，才能避免中国因社会不公而滑入革命化趋势，并避免由此导致的公民与执政者双输的局面。
最后，在社会建设上，只有保障价值多元和思想自由的法治才可能让中国社会出现“百花齐放、百家争

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王小波对于有趣的定义，是“有道理而且新奇”。可见王小波是一个讲道理的人，他讲的道理不很大，但足够他被称作异端；也可见王小波是一个重独行的人，他走的路不很长，但到今天，却少有人能够重行。王小波说过，趣味是感觉这个世界美好的前提。这种美好之中，也就糅合着冷静严谨的思索和奔涌而出的热情。如果需要打个比方，那我们可以说：这世界上有趣的思想就正如王小波蓬乱的头发，永远交错杂乱，但是自由生长。

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由导论和三个部分组成：导论概括阐述了本项目的研究方法、理论体系及结构。上篇为纠纷解决机制与和谐社会建构的理论研究，分别从多元化纠纷解决机制的建构与理论证成、纠纷解决与社会和谐、权利救济与多元化纠纷解决机制、以多元化纠纷解决机制实现善治等不同角度为本项目主题奠定理论框架。中篇，旨在通过实证研究揭示我国当前社会各种纠纷与纠纷解决中的现状和问题。首先，根据大量数据对当代中国诉讼及纠纷解决进行了全景式的量化分析；其次，通过实证研究和田野调查对农村土地纠纷、城市社区治理和物业纠纷、商事仲裁的实际运作及转型、劳动监察与劳动争议、高校校内学生申诉制度与校园纠纷等多个领域进行了深入的探讨。下篇着眼于我国当前多元化纠纷解决机制的建构与完善

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书很好，很不错，挺有用的，哈哈

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