内容简介
《意大利当代法学译丛:比较法导论》是欧洲著名比较法学家、意大利比较法学教授罗道尔夫·萨科先生最具影响力的作品之一,被学界公认为可以比肩同时期著名的法国比较法学家勒内·达维德教授在比较法学界的影响。《意大利当代法学译丛:比较法导论》以比较法为研究对象,从比较法的存在基础、法律体系、比较的对象、比较法对法学的贡献以及对法学人才的培养等方面进行深入的探讨,不仅那个基本理论上对比较法学进行了视野极为开阔的系统分析,而且还从学科建设的角度确立了比较法在法学领域中的地位,是各个法学门类进行法学研究的基础必读书目。
内页插图
目录
第一编 法律比较导论
第一章 有关比较法的真假问题
第一节 比较的目的
一、有关科学目的的虚假问题
二、比较法与各国人民之间的理解
三、法律比较与各种法律模式的协调
四、法律比较与法律的统
五、比较法学和比较方法:一对矛盾?
六、作为一门科学的比较法的目标:了解各种法律体系之间的
差异,从而增进人们对纳入比较的法律体系的了解
七、比较法与本国法的改良(通过借鉴外国法)
八、所有法律体系和规范之间的可比性
九、比较法的实践需要法律人类学的经验
第二节 语言问题
十、法律术语的可译性或不可译性
十一、翻译的对象
十二、由法律而生的翻译问题
十三、由语言而生的翻译问题
十四、定义以外的问题
十五、高度抽象的概念
十六、名词及其范畴
十七、翻译与语言以外的因素
十八、认同
第二章 比较的对象
第一节 构成要素的发现
一、“法律规范”的意义何在?
二、统一性原则批判
三、构成要素同一性的验证
四、比较法:历史科学
第二节 各构成要素及其结合
五、“判决要旨”与“判决理由”之区分的出现
六、“基于事实”之方法的发展:康奈尔大学的研讨(1957-1968年)
七、某些构成要素的特征
八、各法律构成要素不和谐所产生的后果
九、各构成要素间的分歧、法律知识以及对立制度之间的同化
第三章 若干应用事例
第一节 法律渊源
一、法律渊源的表述
二、法律渊源和解释
……
第二编 法律体系研究导论
精彩书摘
九、各构成要素间的分歧、法律知识以及对立制度之间的
同化在实践中,以上所述的这种状况可以说是相当地显而易见。一般的法学家倾向于认为,理论建构通常会陷于过度抽象并忽略实践需求,因此,导致这一缺陷的责任就被自然而然地归因于理论家。
但是,实际上需要讨论的问题要更为广泛得多。
上文已经讨论到,判决本身不仅包括了裁判要旨,而且还包括了判决的理由。前者旨在阐明法官所采纳的规则,后者则是法官实际遵循的规则。裁判要旨与理论建构之间具有共性:它们都不服务于实践,都具有抽象性。
在上文中也已提及(尽管未展开讨论),立法者本身会采取两种不同的立场:一种是一般的和宣言式的,一种是特定的和实际适、用的。它们之间是相互对立的,例如,立法者可能会说,主权属于人民而且议会是由普选产生的;但它同时又会规定,只有成年公民才有选举权。与此相类似,立法者可能会说,合同是一个合意;但它同时又会规定,合同是一个得到原因支持的合意。
因此,我们有必要考虑以下事实,即:将立法要素、学理要素与司法判例要素简单地对立,这样做将很难为我们描绘呈现在一个法律体系中且相对立的多种构成要素的丰富内涵。
在立法的内部,我们可以找到定义或判断(它们可能是逻辑中介,也可能仅仅是宣示)和实际适用的规则。
在判决的内部,我们可以找到判决要旨(它也包含着具有逻辑中介或宣示性质的判断和定义)和判决理由(对判决结果的论证)。
而学理有时表现为原创性的、旨在说服的作品(论文作品),有时则表现为教学或知识传播的辅助手段(教科书)。无论属于何种情形,它们都创造了知识性的(定义式的)或说服性的模式。无论是在前者还是在后者,作者往往都会提供事例(而从这样的事例中往往能够推导出一个规则,而该规则其实并非总是对作者试图告知或说服的规则的简单重复!)。说服性的作品通常都伴随着论证性的模式。
如果愿意的话,人们可以尝试罗列出在各个法律体系中存在的所有构成要素,但我并不打算这样做。我想强调的是,在这些法的构成要素中,有些要素本身就是行为规范,而有些要素存在的目的则在于对法律加以阐述(也就是使人们了解它们)。法律、学理和法院相互间承担了这样或那样的使命:阐述实际适用的规范;阐述理论上的建构,通过这种理论建构,人们可以对规范加以思考、重述并将其与其他要素进行沟通。此外,学理和司法判例(有时也包括法律)还会论证支持某一特定的规则。根据其提出主体的不同而对法律命题加以区分和归类或许是正确的,但我们也必须注意以下事实,即,在法的构成要素这个问题之上,最重要的区分(以及它们之间的分歧)是实际适用的规范与用来重述和说明这些实际规范的表述之间的区分。
前面已经多次谈到,各种构成要素之间可能会存在分歧。,只有比较法上的经验才能测定这种分歧。在以下的几章中,我将具体讨论一些相关的问题。
……
书名:《比较法导论:意大利当代法学译丛》 图书简介 本书并非关于意大利当代法学译丛中《比较法导论》一书的介绍,而是旨在呈现一部旨在深入剖析比较法核心原理、方法论及其在当代法律体系中应用的专著。本书力求为读者提供一个全面、深入且富有洞察力的比较法学研究框架,特别关注不同法律传统之间的互动、冲突与融合。 第一部分:比较法的理论基石与历史脉络 本书伊始,便致力于奠定比较法研究的理论基础。我们首先探讨比较法的本质,将其界定为一种方法论工具,而非单一的法律部门。比较法并非简单地罗列各国法律条文的异同,而是探究法律现象背后的社会、文化、历史和政治动因。 1. 比较法的概念辨析与学科地位: 详细剖析“比较法”(Comparative Law)与“国际私法”(Private International Law)及“跨国法”(Transnational Law)之间的关键区别。强调比较法作为一种分析工具,在法律现代化、法律移植与法律改革中的核心地位。 2. 比较法的历史演进: 追溯比较法自启蒙运动以来的发展轨迹。重点考察19世纪末欧洲大陆法系学者如何利用比较法促进民法典的编纂,以及二战后英美法系学者如何将其应用于宪法比较和人权保障的语境中。特别分析了早期比较法研究中存在的“法律浪漫主义”倾向及其如何被后来的社会学法律观所修正。 3. 法律传统的分类与理解: 这是比较法的核心挑战之一。本书拒绝简单化的二元对立(如民法系对大陆法系),而是采用更精细的视角来划分全球法律体系。我们深入探讨了以下主要法律传统: 大陆法系(Civil Law Tradition): 以罗马法为源头,强调成文法典的系统性与逻辑推演能力。重点分析法国《拿破仑法典》、德国《民法典》(BGB)的结构差异及其对后世法律发展的影响。 英美法系(Common Law Tradition): 根植于判例法,强调司法能动性与对具体事实的关注。分析“衡平法”(Equity)的介入如何塑造了现代英美法。 社会主义法传统(Socialist Law Tradition): 虽然主体形态已发生变化,但其历史遗留的公法优先和国家干预主义特征仍值得研究。 宗教法传统(Religious Law Tradition): 重点分析伊斯兰教法(Sharia)的法律特征、适用范围及其与世俗法的张力。 混合法系(Mixed Legal Systems): 探讨法律传统交汇地带的复杂性,如苏格兰法、南非法或菲律宾法等,分析其内部的调和机制。 第二部分:比较法的核心方法论:从描述到分析 本书花费大量篇幅系统阐述有效的比较法研究路径,强调方法论的严谨性是避免陷入表面化比较的关键。 1. 描述阶段:准确捕捉法律现象: 强调“情境化描述”(Contextual Description)的重要性。比较法研究不能脱离特定国家的法律文化、司法机构设置、律师职业生态和社会结构。精确翻译和理解法律术语(如德语的 Rechtsgefühl,或法语的 force majeure)是描述的第一步。 2. 功能主义比较法(Functional Comparison): 这是现代比较法的主导范式。本书详细介绍了如何运用功能主义视角,识别不同法律体系中用于解决同一社会问题(如合同违约救济、知识产权保护或环境责任分配)的具体制度和机制。关键在于“功能等价”(Functional Equivalence)的判断标准,即寻找在不同法律框架下实现相同社会或法律目标的制度。 3. 结构主义与概念比较: 探讨法律体系的内部逻辑结构。例如,在比较合同法时,是比较“要约与承诺”的构成要件,还是比较“意思表示”理论的深度和广度。分析概念的“可移植性”和“文化渗透性”。 4. 历史比较法与法律移植研究: 考察法律是如何从一个“母法”被“移植”到另一个“子法”体系的。分析移植过程中的“水土不服”现象(Legal Transplantation Failures),探究为何某些制度能成功扎根,而另一些则沦为僵化的条文。重点讨论法律移植中的“选择性采纳”和“制度重构”。 第三部分:比较法在当代法律实践中的应用 本书的第三部分将理论方法论应用于当代法律热点领域,展示比较法研究的实际价值。 1. 比较宪法学与基本权利的实现: 分析不同司法管辖区(如欧洲人权法院、美国最高法院、德国联邦宪法法院)在界定和保障言论自由、宗教自由和隐私权方面的差异。比较司法审查制度的强度和范围,探讨“民主赤字”与“司法能动性”之间的平衡。 2. 比较合同法与全球商业规则: 考察在国际贸易日益频繁的背景下,各国合同法在风险分配、不可抗力认定以及电子合同效力等方面的发展趋势。深入分析《联合国国际货物销售合同公约》(CISG)作为一种“软法”对各国国内法的渗透作用。 3. 比较刑法与刑事诉讼程序: 对比惩罚理念(报应、威慑、改造),研究不同体系在量刑、证据开示规则(Disclosure Rules)以及审判模式(对抗制与纠问制)上的核心区别。特别关注反恐和网络犯罪背景下各国刑事立法技术的趋同与分化。 4. 法律全球化与法律冲突的调和: 探讨全球化对传统主权法律体系的冲击。分析国际商事仲裁作为一种超越国家法律的争议解决机制的地位,以及国际法、区域一体化法律(如欧盟法)对成员国内法的影响。本书强调,比较法研究是理解和塑造未来全球法律秩序的必要工具。 总结 本书的目标是培养读者一种“多重视角”的法律思维能力,使其能够超越本国法的局限性,以更广阔的视野审视法律现象的复杂性和多样性。它不仅是一部方法论指南,更是一扇通往世界主要法律文明深处的窗口。