律師說法：勞動爭議疑難問題實務精解 epub pdf mobi txt 電子書 下載 2024

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內容簡介

　　《律師說法：勞動爭議疑難問題實務精解》從勞動爭議諸多問題中選擇比較突齣的疑難問題加以闡述，具體包括試用期、用人單位規章製度、勞動報酬、勞動閤同、工傷保險、勞動爭議仲裁和訴訟等問題。在每一章節結構安排上，針對本章節的具體內容，先是列舉齣作者工作中接觸的具有針對性的案例，並給齣“律師觀點”作為引子。其後，第一部分理論解析法律法規的具體規定，對於現行法律法規存在的適用爭議和缺陷不足，作者也一並進行分析。第二部分分彆講解用人單位和勞動者各自的實務操作要點。第三部分選擇涉及本章節相關內容的典型性問題，為“律師答疑”。第四部分為方便讀者查詢法律法規的具體規定，附上“法條鏈接”。
　　全書理論聯係實際，對於用人單位HR、法務專員、普通勞動者和法律工作者來說，是應對勞動關係諸多難題、有效解決勞動爭議的科學實用讀本。

作者簡介

　　曹後軍，男，漢族，1972年9月生，執業律師，勞動人事爭議調解員，先後畢業於同濟大學(勞動經濟專業)、南京大學(法律專業)，長期堅持勞動法律領域的專項研究，在《勞動和社會保障法規政策專刊》等專業刊物發錶學術論文、案例十多篇。在用人單位勞動規章製度設計、勞動閤同管理、社會保險管理、企業破産改製、勞動爭議處理等方麵司法實踐經驗豐富，所提供勞動專項法律顧問工作和勞動爭議仲裁、訴訟代理服務深得勞動關係當事人認可。

目錄

第一章 勞動閤同試用期問題 / 001
一、問題解析 / 003
（一）試用期期限限製 / 004
（二）試用期次數限製 / 004
（三）試用期約定限製 / 006
（四）試用期工資 / 006
（五）試用期間勞動閤同的解除 / 006
（六）違法約定試用期的法律責任 / 008
（七）試用期與見習期、學徒期、實習期的區彆 / 008
二、實務操作 / 009
（一）用人單位實務操作 / 009
（二）勞動者實務操作 / 011
三、律師答疑 / 011
1.勞動關係雙方當事人可以口頭約定試用期條款嗎？ / 011
2.試用期內需要為勞動者繳納社會保險費嗎？ / 011
3.某工程學院畢業生崔某2010年7月初與某工程公司簽訂三年期勞動閤同，試用期兩個月，同年7月21日崔某在上班途中遭遇交通事故，需住院治療三個月。問崔某有權享受醫療期待遇嗎？某工程公司能否在試用期內解除勞動閤同？ / 012
4.用人單位是否可以延長或縮短試用期限？ / 013
四、法條鏈接 / 014
第二章 用人單位規章製度問題 / 017
一、問題解析 / 020
（一）用人單位規章製度的功能 / 020
（二）用人單位規章製度的製定 / 022
二、實務操作 / 025
（一）用人單位實務操作 / 025
（二）勞動者實務操作 / 026
三、律師答疑 / 027
1.某建工實業有限公司2012年10月28日嚮經營管理部職工硃某發齣解除勞動閤同通知書，理由是硃某在9月份遲到三次，嚴重違反單位規章製度。硃某不服，認為單位勞動紀律手冊對此並沒有作齣具體規定，自己三次都是僅遲到十分鍾左右，並非“嚴重”違反，並決定通過法律途徑維護自己的閤法權益。 / 027
2.勞動閤同中含有遵守勞動紀律格式條款是否等同於勞動者知曉並認可用人單位規章製度？ / 027
四、法條鏈接 / 028
第三章 勞動報酬問題 / 031
第一節 工資問題 / 033
一、勞動報酬與工資解析 / 034
（一）勞動報酬與工資的概念 / 034
（二）用人單位應當依法支付勞動者勞動報酬（工資） / 036
（三）勞動爭議中支付令法律適用問題 / 040
1.勞動爭議支付令的申請與異議 / 041
2.勞動爭議支付令失效後的法律救濟 / 043
二、實務操作 / 045
（一）用人單位實務操作 / 045
（二）勞動者實務操作 / 046
三、律師答疑： / 047
1.用人單位在哪些情況下減發工資不屬於剋扣工資？ / 047
2.值班和加班有什麼區彆？值班人員能否要求用人單位支付加班工資？ / 048
3.依法解除或終止勞動關係時，如何支付勞動者工資？ / 048
四、法條鏈接 / 048
第二節 加班工資問題 / 053
一、問題解析 / 055
（一）計件工資製勞動者的加班工資 / 056
（二）綜閤計算工時工作製勞動者的加班工資 / 057
（三）不定時工時製勞動者的加班工資 / 058
（四）加班工資的計算標準 / 059
二、實務操作 / 059
（一）用人單位實務操作 / 059
（二）勞動者實務操作 / 061
三、律師答疑 / 062
1.用人單位與勞動者在勞動閤同中約定加班工資包含在月工資中，此舉閤法嗎？ / 062
2.勞動者自願加班能否要求用人單位支付加班費？ / 063
四、法條鏈接 / 063
第三節 假期工資問題 / 066
一、問題解析 / 067
（一）法定假期及其待遇 / 068
（二）帶薪年休假及其待遇 / 069
（三）婚喪假及其待遇 / 071
（四）探親假及其待遇 / 073
（五）産假及其待遇 / 075
（六）病假及其待遇 / 078
1.患病或非因工負傷型病假 / 078
2.工傷型病假 / 081
二、實務操作 / 081
（一）用人單位實務操作 / 081
（二）勞動者實務操作 / 083
三、律師答疑 / 083
1.未婚生育的，是否可以享受産假及相關待遇？ / 083
2.再婚者是否可以享受婚假、晚婚假？ / 084
3.職工退休、退職後可否享受探親假待遇？ / 084
4.傷病休假職工是否可以從事有收入的活動？ / 085
四、法條鏈接 / 086
第四章 勞動閤同問題 / 095
第一節 勞動閤同訂立問題 / 097
一、問題解析 / 099
（一）概述 / 099
（二）事實勞動關係 / 102
（三）勞動閤同種類與訂立 / 103
（四）勞動閤同的內容 / 111
1.用人單位的名稱、住所和法定代錶人或者主要負責人 / 111
2.勞動者的姓名、住址和居民身份證或其他有效身份證件號碼 / 112
3.勞動閤同期限 / 112
4.工作內容和工作地點 / 112
5.工作時間和休息休假 / 113
6.勞動報酬 / 113
7.社會保險 / 113
8.勞動保護、勞動條件和職業危害防護 / 114
（五）勞動閤同的成立和生效 / 115
（六）勞動閤同的無效 / 117
1.勞動閤同無效的幾種具體情形 / 118
2.勞動閤同無效的確認機構 / 121
3.勞動閤同無效的法律後果 / 121
二、實務操作 / 123
（一）用人單位實務操作 / 123
（二）勞動者實務操作 / 125
三、律師答疑 / 128
1.用人單位與勞動者什麼情形下可以約定服務期？服務期與勞動閤同期限不一緻如何處理？法律對服務期違約金有何規定？ / 128
2.什麼是競業限製？競業限製人員、對象、範圍、地域、期限、經濟補償、違約責任等如何確定？ / 129
3.孟某與某公司已簽訂兩次以完成一定工作任務為期限的勞動閤同，第三次是否可以要求訂立無固定期限勞動閤同？ / 132
4.實踐中，部分用人單位在與勞動者訂立無固定期限勞動閤同時，常常提齣非常苛刻的調整工作崗位和工資、調動工作地點等條件，勞動者應如何處理？ / 133
5.曹某為某公司高級工程師，2010年9月，年滿50周歲的曹某根據公司職工內部退養辦法申請內退，得到批準，內部退養期間繼續繳納各類社會保險費、企業年金、補充醫療保險和住房公積金。2010年10月，曹某經前同事介紹，到某工程監理公司任職。曹某與某工程監理公司間是否成立勞動關係？ / 134
四、法條鏈接 / 135
第二節 勞動閤同解除問題 / 143
一、問題解析 / 147
（一）勞動閤同協商解除 / 147
（二）勞動者預告解除勞動閤同 / 149
（三）勞動者即時解除勞動閤同 / 151
1.勞動者因用人單位未按照勞動閤同約定提供勞動保護或者勞動條件而解除勞動閤同 / 151
2.勞動者因用人單位未及時足額支付勞動報酬而解除勞動閤同 / 152
3.勞動者因用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費而解除勞動閤同 / 153
4.勞動者因用人單位的規章製度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益而解除勞動閤同 / 153
5.因勞動閤同法第二十六條第一款規定的情形緻使勞動閤同無效的，勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動閤同 / 154
6.法律、行政法規規定勞動者可以解除勞動閤同的其他情形 / 154
7.勞動者因用人單位以暴力、威脅或者非法限製人身自由的手段強迫勞動者勞動而解除勞動閤同 / 155
8.勞動者因用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全而解除勞動閤同 / 156
（四）勞動者解除事實勞動關係 / 157
（五）用人單位即時單方解除勞動閤同 / 159
1.用人單位因勞動者在試用期間被證明不符閤錄用條件而解除勞動閤同 / 159
2.用人單位因勞動者嚴重違反用人單位的規章製度而解除勞動閤同 / 160
3.用人單位因勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害而解除勞動閤同 / 160
4.用人單位因勞動者同時與其他用人單位建立勞動關係，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提齣，拒不改正而解除勞動閤同 / 161
5.勞動者具有因《勞動閤同法》第26條第1款第1項規定的情形緻使勞動閤同無效的，用人單位可以即時單方解除與勞動者間的勞動閤同 / 163
6.用人單位因勞動者被依法追究刑事責任而解除勞動閤同 / 163
（六）用人單位非過失性解除勞動閤同 / 165
（七）經濟性裁員 / 171
二、實務操作 / 175
（一）用人單位實務操作 / 175
（二）勞動者實務操作 / 177
三、律師答疑： / 179
1.解除勞動閤同書麵通知書和辭職申請書是同一概念嗎？ / 179
2.勞動者被錯誤追究刑事責任後無罪釋放的，用人單位與勞動者之間的勞動閤同關係應當如何處理呢？ / 180
3.用人單位以“勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿後不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作”為由解除或終止勞動閤同的，勞動者應當享受什麼待遇？ / 181
4.用人單位應當如何處理因工緻殘勞動者的勞動閤同？ / 182
5.在經濟性裁員時，企業能否以額外支付勞動者一個月工資的方式，來代替“提前三十日嚮工會或者全體職工說明情況”的法定義務？ / 182
四、法條鏈接 / 182
第三節 勞動閤同終止問題 / 195
一、問題解析 / 197
（一）勞動閤同終止的法定情形 / 198
1.勞動閤同期滿 / 198
2.勞動者喪失勞動關係中的勞動主體資格 / 200
3.用人單位喪失勞動關係中的勞動主體資格 / 202
4.法律、行政法規規定的其他情形 / 204
（二）勞動閤同終止的例外情形 / 204
二、實務操作 / 206
（一）用人單位實務操作 / 206
（二）勞動者實務操作 / 207
三、律師答疑： / 208
1.勞動者與用人單位在勞動閤同中約定的“用人單位終止勞動閤同應當提前一個月通知勞動者”的條款是否閤法有效？ / 208
2.勞動閤同終止後，用人單位需要履行哪些後閤同義務？ / 209
四、法條鏈接 / 210
第四節 經濟補償金和賠償金問題 / 214
一、問題解析 / 216
（一）經濟補償金的適用範圍 / 217
1.用人單位應當嚮勞動者支付經濟補償的法定情形 / 217
2.用人單位解除或終止勞動閤同不需要支付經濟補償的情形 / 220
（二）經濟補償金的計算 / 222
1.經濟補償中工作年限的計算 / 222
2.計算經濟補償的最高限製和基數 / 225
3.經濟補償的法律適用 / 225
4.經濟補償金個人所得稅的徵繳 / 226
（三）賠償金的法律適用 / 227
1.用人單位應當嚮勞動者支付賠償金的情形 / 227
2.勞動者應當嚮用人單位支付賠償金的情形 / 230
二、實務操作 / 230
（一）用人單位實務操作 / 230
（二）勞動者實務操作 / 231
三、律師答疑： / 232
如何理解《違反和解除勞動閤同的經濟補償辦法》中加發25%經濟補償金、50%額外經濟補償金與《勞動閤同法》第85條加付50%以上100%以下賠償金的法律適用問題？ / 232
四、法條鏈接 / 234
第五章 工傷保險問題 / 241
一、問題解析 / 244
（一）工傷認定 / 245
1.應當認定為工傷的情形 / 246
2.視同工傷的情形 / 251
3.不得認定為工傷或者視同工傷的情形 / 252
4.工傷認定程序 / 254
（二）工傷保險待遇 / 256
（三）特殊情形下的工傷保險責任 / 261
（四）工傷與第三人侵權競閤法律適用問題 / 262
1.工傷與第三人侵權競閤法律適用現狀 / 263
2.解決工傷與第三人侵權競閤法律適用問題的設想 / 267
二、實務操作 / 268
（一）用人單位實務操作 / 268
（二）勞動者實務操作 / 270
三、律師答疑： / 271
1.建築施工企業為從事危險作業的職工辦理意外傷害保險後，還要為職工參加工傷保險繳納工傷保險費嗎？ / 271
2.對勞動能力鑒定結論不服的，能否申請行政復議或者提起行政訴訟？ / 271
3.哪些情形下，工傷職工停止享受工傷保險待遇？ / 272
4.工傷認定中齣現是否存在勞動關係的爭議應當如何處理？ / 273
四、法條鏈接 / 273
第六章 勞動爭議仲裁和訴訟問題 / 283
第一節 勞動爭議仲裁問題 / 285
一、問題解析 / 286
（一）受案範圍 / 286
（二）仲裁當事人 / 288
（三）仲裁案件管轄 / 289
（四）仲裁時效 / 289
（五）先行裁決和先予執行 / 291
（六）終局裁決 / 293
二、實務操作 / 295
（一）用人單位實務操作 / 295
（二）勞動者實務操作 / 296
三、律師答疑： / 297
如何理解《勞動法》、《勞動爭議調解仲裁法》關於勞動爭議仲裁前置的規定？ / 297
四、法條鏈接 / 297
第二節 勞動爭議訴訟問題 / 303
一、問題解析 / 304
（一）訴訟時限 / 304
（二）訴訟當事人 / 304
（三）訴訟案件管轄 / 305
（四）仲裁與訴訟的銜接 / 306
二、實務操作 / 310
（一）用人單位實務操作 / 310
（二）勞動者實務操作 / 311
三、律師答疑： / 311
《勞動爭議調解仲裁法》規定，仲裁庭裁決勞動爭議案件，應當自勞動爭議仲裁委員會受理仲裁申請之日起四十五日內結束。案情復雜需要延期的，依法延長期限不得超過十五日。逾期未作齣仲裁裁決的，當事人可以就該勞動爭議事項嚮人民法院提起訴訟。是不是說勞動爭議當事人在仲裁庭受理仲裁申請超過60日未作齣仲裁裁決的情況下，可以直接嚮人民法院提起訴訟？ / 311
四、法條鏈接 / 312
參考文獻 / 319

精彩書摘

　　第一章
　　勞動閤同試用期問題
　　現實疑問：2012年9月，徐州某工程公司新招聘某校畢業生葉某，雙方簽訂一份《試用期勞動閤同》，約定葉某試用期三個月，崗位為公司計算機中心操作員，試用期工資1000元，試用期滿後，如果雙方均有意繼續勞動關係，則另行簽訂勞動閤同。三個月後，公司與葉某另行簽訂一份一年期勞動閤同。第二份閤同即將到期前，公司對葉某的工作能力比較滿意，嚮其發齣《續訂勞動閤同通知書》，要求與其續訂五年期勞動閤同，葉某則要求與公司簽訂無固定期限勞動閤同。
　　律師觀點：
　　徐州某工程公司與葉某間的第一份《試用期勞動閤同》僅約定瞭三個月的試用期，而沒有約定勞動閤同的期限，該試用期條款不成立，即雙方所約定的試用期條款沒有法律效力，三個月的所謂試用期應當直接視為勞動閤同期限，該閤同屬於三個月固定期限的勞動閤同，雙方在閤同中約定的權利、義務也應當被視為固定期限勞動閤同的權利和義務。該閤同和第二份一年期勞動閤同符閤《勞動閤同法》第14條規定的“連續簽訂兩次固定期限的勞動閤同的”要求，在這一條件閤法具備的情形下，且勞動者沒有《勞動閤同法》第39條和第40條第1項、第2項規定的情形，勞動關係雙方當事人均有意續訂勞動閤同，勞動者提齣訂立無固定期限勞動閤同的，即使用人單位有意訂立固定期限的勞動閤同，也應當依法訂立無固定期限勞動閤同，否則將承擔違反勞動法律法規的一係列法律責任。
　　一、問題解析
　　按照原勞動部《關於貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若乾問題的意見》（勞部發〔1995〕309號）第19條規定，試用期是用人單位和勞動者為相互瞭解、選擇而約定的不超過六個月的考察期。一般對初次就業或再次就業的職工可以約定。試用期的約定可以為用人單位提供考察勞動者工作能力和工作態度以及其他需要掌握的信息的時間，同時也為勞動者考察用人單位的發展前景是否值得信賴、勞動用工是否規範等提供必要的時間。
　　在勞動閤同中，試用期屬於約定條款。隻有勞動關係雙方當事人在平等、互惠互利的基礎上，經過充分協商，就試用期條款達成一緻意見，並且不違反法律法規的規定時，試用期條款纔能依法成立。
　　（一）試用期期限限製
　　《勞動法》第21條規定，勞動閤同可以約定試用期，試用期最長不得超過六個月。原勞動部《關於實行勞動閤同製度若乾問題的通知》（勞部發〔1996〕354號）對試用期期限進一步細化規定為：勞動閤同期限在六個月以下的，試用期不得超過十五日；勞動閤同期限在六個月以上一年以下的，試用期不得超過三十日；勞動閤同期限在一年以上兩年以下的，試用期不得超過六十日。《勞動閤同法》根據勞動閤同期限的長短，對試用期的規定作瞭進一步修改，對於試用期的具體時間限製進行分層細化，其第19條第1款規定，勞動閤同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動閤同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動閤同，試用期不得超過六個月。
　　（二）試用期次數限製
　　《勞動法》對於試用期的規定比較簡單，僅規定勞動閤同可以約定最長不超過六個月的試用期。《關於貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若乾問題的意見》第19條則在說明試用期概念的基礎上，進一步規定其適用範圍：一般對初次就業或再次就業的職工可以約定試用期。在原固定工進行勞動閤同製度的轉製過程中，用人單位與原固定工簽訂勞動閤同時，可以不再約定試用期。《關於實行勞動閤同製度若乾問題的通知》規定，用人單位對工作崗位沒有發生變化的同一勞動者隻能試用一次。一般而言，在2008年1月1日勞動閤同法施行以前，用人單位與閤同製職工續訂勞動閤同，或者對於勞動閤同終止後間隔一段時間被用人單位再次招用等情況，如果職工工種未變，則不再約定試用期；如果職工根據生産實際需要改變工種，則需要重新約定試用期。
　　勞動閤同法則實行同一用人單位與同一勞動者隻能約定一次試用期的製度。試用期的基本功能之一就是為用人單位提供考察勞動者基本素質、工作能力等信息的時間段。如果用人單位在試用期內發現勞動者不符閤錄用條件，可以依法解除勞動閤同，但不能通過再次或多次設置試用期繼續進行考察。
　　有觀點認為，如果勞動者

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