最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用 合同卷四 pdf epub mobi txt 电子书 下载 2025

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江必新，何东宁 等 著

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• 最高人民法院指导性案例
• 裁判规则
• 合同
• 案例分析
• 法律适用
• 法学研究
• 民商法
• 司法实践
• 案例学习
• 合同法

出版社： 中国法制出版社

ISBN：9787509366875

版次：1

商品编码：11796264

包装：平装

开本：16开

出版时间：2015-09-01

用纸：胶版纸

页数：512

字数：520000

编辑推荐

　　《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用 合同卷四》所选案例以《最高人民法院公报》案例为主，同时，精选了部分最高人民法院直接裁判的具有指导性的案例。通过对案件争议焦点所涉及的法律问题进行评析后形成的并为裁判结论所确立的规则，是案例的核心内容、灵魂所在，对法官在同类案件中认定事实、适用法律具有启发、引导、规范和参考作用。作为本书核心内容，突出对所提炼裁判规则解读的指导意义，以超过个案审判的视野，研究案例所体现的法律规则、法律原理、法律精神以及裁判方法、裁判理念等核心价值，达到将裁判规则适用于类案的效果。对与裁判规则相关联理论问题进行系统梳理和深入探讨，以期能够较为全面地阐释裁判规则的精髓，推动对法律的理解、阐释与适用，从而拓宽法官、检察官、律师等法律工作者发现问题、解决问题的渠道。

内容简介

　　本丛书突破了传统法律案例类图书的“要点提示、案情、法院审判、裁判要旨、评析”等写作模式；在编写体例上，采取了【裁判规则】、【规则理解】、【拓展适用】、【典型案例】的体例。以裁判规则为主线，在内容和体例上都具有一定的独创性，突出强调不仅要关注公报案例等指导性案例本身，而且要关注指导性案例所形成规则的理解与适用，侧重于弥补法律漏洞以及阐释实务中如何正确理解与适用法律，致力于为读者迅速查找指导性案例和把握裁判规则提供最为便捷有效的途径。

作者简介

　　江必新，男，1956年生，湖北枝江人，法学博士，博士生导师。现任最高人民法院党组副书记、副院长、审判委员会委员。
　　1978年至1984年就读于西南政法大学，先后获学士、硕士学位，1999年至2004年就读于北京大学，获宪法与行政法学博士学位。先后被聘为中国政法大学、中南大学等博士生导师，并担任中国法学会副会长、中国行为法学会会长等。1999年被中国法学会评为“全国十大杰出中青年法学家”，2009年被评为首批“当代中国法学名家”。2015年获中国行政法研究会杰出贡献奖。
　　著有与民事审判相关的著作：《民事诉讼的制度逻辑与理性构建——〈民事诉讼法〉再修改之思辨》《新民事诉讼法讲义——再审的理念、制度与机制》《新民事诉讼法讲义——执行的理念、制度与机制》《新民事诉讼法再审程序疑难问题解答与裁判指导》《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用》(担保卷)、(公司卷)、(合同卷一)、(合同卷二)、(合同卷三)、(合同卷四)、(婚姻家庭卷)、(劳动争议卷)、(房地产卷)、(侵权赔偿卷一)、(侵权赔偿卷二)、(民事诉讼卷)(上下册)等著作二十余部。在《中国社会科学》《中国法学》《求是》《法学研究》《法学杂志》《人民司法》《法律适用》等刊物上发表论文两百余篇。

　　何东宁，男，1966年生，湖南慈利人，法律硕士，全国审判业务专家。现任最高人民法院审判员、审判长、执行局行政执行室主任。
　　1984年至1994年在湖南省慈利县江垭、溪口等人民法庭、湖南省慈利县人民法院工作，历任书记员、助理审判员、审判员、副庭长、庭长；1994年至2008年在湖南省张家界市中级人民法院和湖南省高级人民法院工作，历任助理审判员、审判员、办公室副主任、执行裁判庭副庭长；2008年7月至2012年8月在最高人民法院审判监督庭工作，历任助理审判员、审判员、审判长，2012年8月至今任现职。
　　与人合著有：《民商审判疑难问题解析与典型案例指导》《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用》(担保卷)、(公司卷)、(合同卷一)、(合同卷二)、(合同卷三)、(合同卷四)、(婚姻家庭卷)、(劳动争议卷)、(房地产卷)、(侵权赔偿卷一)、(侵权赔偿卷二)、(民事诉讼卷)(上下册)、《存单纠纷审判实务及判例研究》《民事再审程序新问题裁判标准》《新民事诉讼法再审程序疑难问题解答与裁判指导》《新民事诉讼法再审程序问题裁判标准》等十多部著作。在《人民司法》《法律适用》《判解研究》等刊物上发表论文二十多篇。

目录

第一章预约合同
规则1双方当事人在协议中明确约定在具备商品房预售条件时还需重新签订商品房买卖合同的，该协议应认定为预约合同 【规则理解】
一、预约的内涵及特征
(一)预约的内涵
(二)预约的特征
二、预约的成立及生效
(一)预约内容的确定性
(二)预约的形式要件
三、预约与本约的区分标准及实践中应注意的问题
(一)预约与本约的区分标准
(二)实践中应注意的问题 【拓展适用】
一、预约的效力
(一)必须磋商说
(二)必须缔约说
(三)区分说
二、违反预约的法律责任
(一)实际履行
(二)损害赔偿
(三)定金罚则 【典型案例】张励与徐州市同力创展房地产有限公司商品房预售合同纠纷案
第二章点击合同
规则2网站运营者履行变更告知义务后，单方缩减“免费信箱”容量的行为是
合法行使合同变更权，不构成违约 【规则理解】
一、信息网络时代格式合同的新形式——点击合同
(一)点击合同的概念
(二)点击合同的特点
二、点击合同的成立与生效
(一)点击合同的成立
(二)意思表示的撤销与撤回
(三)点击合同的生效
三、点击合同的效力的判定
00最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用合同卷四目录00(一)点击合同条款中免除或者限制责任的内容是否醒目展示
(二)协议订立前是否提供了用户对条款预先审查的机会
(三)点击合同内容是否违反法律的强制性或禁止性规定
四、点击合同中约定的单方变更权条款 【拓展适用】
一、网络免费服务合同
(一)网络免费服务合同的概念
(二)网络免费服务合同的类型
(三)网络免费服务合同的特征
(四)实践中要注意的问题
二、未成年人的电子合同缔约能力
(一)未成年人缔结电子合同的效力
(二)未成年人存在欺诈情形下所订电子合同的效力 【典型案例】来云鹏诉北京四通利方信息技术有限公司服务合同
纠纷案
第三章买卖合同
规则3买卖合同中，出卖方少交货及与合同约定质量不符部分货物的价值不高，并未因此实质剥夺买受方再次转售从而获取利润的机会，不影响买受方合同目的的实现，其不适当履行合同的行为构成一般违约，不构成根本违约 【规则理解】
一、买卖合同解除的内涵与类型
(一)买卖合同解除的内涵
(二)合同解除的类型
二、合同解除与根本违约
三、根本违约的构成
四、可预见性规则
(一)可预见性规则的内涵
(二)可预见性规则的适用要件 【拓展适用】
一、协议解除、约定解除与法定解除的关联
二、合同目的与合同动机
三、合同解除权的行使
四、合同违约解除后的损害赔偿范围 【典型案例】新疆亚坤商贸有限公司与新疆精河县康瑞棉花加工有限公司买卖合同纠纷案
第四章拍卖合同
规则4竞买人在竞得拍卖品后以空头支票支付成交定金并不付款提货的，构成违约 【规则理解】
一、拍卖的定义概述
二、拍卖合同中的要约与承诺
(一)拍卖表示
(二)竞价者应价
(三)拍定
三、拍卖成交确认书的性质
四、拍卖合同成立后当事人的权利义务
(一)拍卖人的权利义务
(二)买受人的权利义务 【拓展适用】
一、拍卖法律关系分析
(一)拍卖人与委托人之间的法律关系
(二)委托人与买受人之间成立买卖合同关系
(三)拍卖人基于代理与买受人成立代理行为关系
二、拍卖法律关系中拍卖人的瑕疵担保责任
(一)物的瑕疵担保
(二)权利瑕疵担保
三、拍卖瑕疵担保责任的免除
(一)拍卖人无过错
(二)买受人自己的过错
(三)拍卖人对拍品瑕疵予以免责声明
四、实践中适用瑕疵担保责任应当注意的问题
(一)如何防止“声明不保证”条款的滥用
(二)执行拍卖中买受人是否享有瑕疵担保请求权 【典型案例】广东省广州和平艺术品拍卖有限公司诉李进拍卖纠纷案
规则5拍卖行业的传统报价方式作为行业惯例，在具体的民事活动中被各方当事人所认同，即具有法律上的约束力 【规则理解】
一、惯例及其特征
(一)惯例的内涵
(二)惯例的法律特征
二、习惯与习惯法的关系
(一)习惯与习惯法的相同点
(二)习惯与习惯法的不同点
三、惯例(习惯)作为司法裁判的要件
四、“三声报价法”作为拍卖行业惯例可以作为裁判依据 【拓展适用】
一、拍卖合同的生效
二、拍卖合同生效的一般要件
(一)当事人的主体资格
(二)当事人意思表示真实
(三)不得违反法律和社会公共利益
三、拍卖合同生效的特殊要件
(一)保留价原则
(二)“价高者得”原则
四、司法实践中“价高者得”原则与优先购买权冲突的处理
(一)我国有关优先购买权的规定
(二)“价高者得”原则与优先购买权之间的冲突
(三)拍卖实践中适用优先购买权应注意的问题 【典型案例】曾意龙与江西金马拍卖有限公司、中国银行股份有限公司上饶市分行、徐声炬拍卖纠纷案
规则6买受人与拍卖行恶意串通致使拍卖标的物相关权利人的权利受损，人民法院可以依法宣布拍卖无效或撤销拍卖 【规则理解】
一、恶意串通概述
(一)恶意的内涵
(二)串通的内涵
二、恶意串通行为的构成要件
(一)行为人在主观上具有通谋
(二)行为人要有恶意串通损害他人合法权益的行为表现
三、拍卖中恶意串通的类型
(一)竞买人之间的恶意串通
(二)拍卖人与竞买人之间的恶意串通
(三)委托人、拍卖人和竞买人三方共同串通
四、拍卖中恶意串通行为的法律后果 【拓展适用】
一、一人竞拍行为的效力
(一)从拍卖的概念分析一人竞拍的效力
(二)从合同效力认定角度分析一人竞拍行为的效力
二、禁止拍卖人参与竞买规则
(一)禁止拍卖人参与竞买之理由
(二)实践中拍卖人受托参加竞买的法律效力 【典型案例】广东龙正投资发展有限公司、广东景茂拍卖行有限公司申请执行复议案
第五章承揽合同
规则7承揽人仅以定作人陆续支付设备款的行为，来证明设备已调试合格的理由缺乏证明力 【规则理解】
一、承揽合同的概念和特征
(一)承揽合同的概念
(二)承揽合同的法律特征
二、承揽合同的种类
(一)加工合同
(二)定作合同
(三)修理合同
(四)复制合同
(五)测试合同
(六)检验合同
(七)其他承揽合同
三、承揽合同当事人的义务
(一)承揽人的义务
(二)定作人的义务 【拓展适用】
一、承揽合同与其他合同的关系
(一)承揽合同与委托合同的区分
(二)承揽合同与雇佣合同的区分
(三)承揽合同与买卖合同的区分
二、承揽合同中的风险负担
(一)风险负担的前提
(二)风险负担的原则
(三)风险负担的种类
三、承揽合同的消灭
(一)定作人的解除权
(二)承揽人的解除权
四、承揽合同当事人的破产 【典型案例】烟台冶金新材料研究所与吉林冶金机电设备制造厂加工承揽合同纠纷案
第六章电信服务合同
规则8用户固定电话因被盗打所造成的话费损失在案件侦破之前，应由服务提供方负担 【规则理解】
一、电信服务合同的界定
二、电信服务合同的法律特征
(一)电信服务合同是无名合同
(二)电信合同是转移电信资源使用权的合同
(三)电信合同是持续服务性合同
三、电信服务合同的法律性质
(一)电信服务合同与供用电合同的比较
(二)电信服务合同与提供服务合同的比较
(三)电信服务合同与租赁合同的比较
四、电信服务合同第三人侵犯财产所有权的责任承担
(一)第三人侵犯电信服务合同的特征
(二)固定电话异常话费的风险责任承担 【拓展适用】
一、移动电话及网络电话话费异常时风险责任承担
(一)移动电话及网络电话的概念及特点
(二)移动电话及网络电话话费异常时的风险责任承担
二、电信服务合同违约金问题的处理
(一)电信服务合同违约金的法定性和约定性
(二)电信服务合同违约金的赔偿性和惩罚性
(三)审判实践中对电信服务合同违约金的调整 【典型案例】广东省南海市邮电局诉崔立新欠付电话费纠纷案
规则9入网费和通话费是为不同的交易目的而设，用户欠费的，移动电话公司有权对用户做停机处理，但无权将用户号码无偿收购并转让 【规则理解】
一、移动电信合同的含义及特征
(一)移动电信服务合同的含义
(二)移动电信服务合同的特征
二、移动电信服务合同中双方当事人的权利和义务
(一)移动电信服务经营者的义务
(二)移动电信用户的义务 【拓展适用】
一、移动电信服务合同中不公平格式条款的类型
(一)提供者减轻或免除自己责任、加重相对人责任
(二)提供者排除对方当事人主要权利
二、移动电信服务合同中不公平格式条款的法律效力判断
三、移动电话号码的法律性质分析
(一)移动电话号码的权利属性
(二)移动电话号码的权利类型及归属
四、移动电信用户间转让移动电话号码的法律问题 【典型案例】广东直通电讯有限公司诉洪分明电话费纠纷案
规则10电信服务企业在订立合同时未向消费者告知某项服务设定使用期限限制,合同履行中以超期为由限制或停止对消费者服务的，属于违约行为 【规则理解】
一、经营者告知义务的内涵
(一)经营者告知义务的概念
(二)经营者告知义务的性质
二、经营者告知义务的内容
(一)告知有关商品或服务的信息
(二)告知有关商品或服务的必要信息
(三)经营者向消费者告知的信息应当真实
三、经营者违反告知义务的法律后果
(一)违反告知义务的方式
(二)违反告知义务的法律后果 【拓展适用】
一、消费者知情权概述
二、消费者知情权与消费者其他权利的关系
(一)消费者知情权与消费者自主选择权的关系
(二)消费者知情权与消费者人身财产安全权的关系
(三)消费者知情权与消费者公平交易权的关系
三、消费者知情权与经营者告知义务的内在关联
(一)消费者知情权与经营者告知义务的内在一致性
(二)实践中消费者知情权保护与经营者告知义务履行的不完全对应问题
(三)有关侵害消费者知情权问题解决的路径 【典型案例】刘超捷诉中国移动通信集团江苏有限公司徐州分公司电信服务合同纠纷案
第七章医疗服务合同
规则11医疗服务机构在非紧急情况下，未履行告知说明义务并征得患者同意，擅自改变约定的医疗方案导致治疗失败，应承担相应的责任 【规则理解】
一、医患关系的法律性质
(一)医患关系的界定
(二)医患关系的法律属性
二、医疗服务合同的法律特征
(一)医疗给付义务的高度专业性和当事人双方作用的不对等性
(二)兼具道德性和合法性
(三)合同内容的不确定性和非结果性
(四)合同缔结过程中的强制缔约性
三、医疗机构的义务及违约类型
(一)诊疗义务
(二)告知、说明义务
(三)医疗机构的违约类型 【拓展适用】
一、医疗服务合同中医方的违约责任构成
(一)医疗机构存在违反医疗服务合同的行为
(二)患者的权利受到损害的事实存在
(三)违约行为与损害后果之间须有因果关系
(四)医疗机构存在过错
二、医疗违约责任与侵权责任的竞合
三、医疗违约责任的承担与免责
(一)医疗违约责任承担的主要形式
(二)医疗违约损害赔偿责任的承担规则
(三)医方违约责任的免责事由 【典型案例】郑雪峰、陈国青诉江苏省人民医院医疗服务合同纠纷案
0最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用合同卷四目录0第八章储蓄存款合同
规则12银行接受客户的存款，但存款被他人以伪造的印章冒领，银行应承担相应的赔偿责任 【规则理解】
一、储蓄存款合同的内涵
二、储蓄存款合同中当事人的权利义务
(一)存款机构的权利与义务
(二)存款人的权利与义务 【拓展适用】
一、储蓄存款合同的法律特征
(一)储蓄存款合同的主体具有特定性
(二)存款机构须依据存款人的请求方能支付本金利息
(三)储蓄存款合同为格式合同
(四)储蓄存款合同为实践合同、要式合同、有偿合同、单务合同
二、储蓄存款合同的法律性质
(一)货币所有权取得与丧失的特殊性
(二)储蓄存款合同的性质界定

精彩书摘

　　第一章 预约合同
　　规则1：双方当事人在协议中明确约定在具备商品房预售条件时还需重新签订商品房买卖合同的，该协议应认定为预约合同——张励与徐州市同力创展房地产有限公司商品房预售合同纠纷案《中华人民共和国最高人民法院公报》2012年第11期。
　　【裁判规则】
　　预约合同，目前在立法和司法上都没有被明确的界定，学理上的定义是：当事人之间约定将来订立一定合同的合同。《买卖合同司法解释》第2条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”
　　判断商品房买卖中的认购、订购、预订等协议究竟是预约合同还是本约合同，最主要的是看此类协议是否具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，即只要具备了双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况(包括房号、建筑面积)、总价或单价、付款时间、方式、交付条件及日期，同时出卖人已经按照约定收受购房款的，就可以认定此类协议已经具备了商品房买卖合同本约的条件;反之，则应认定为预约合同。如果双方当事人在协议中明确约定在具备商品房预售条件时还需重新签订商品房买卖合同的，该协议应认定为预约合同。
　　【规则理解】
　　一、预约的内涵及特征
　　(一)预约的内涵
　　预约，又称预约合同或预约协议，与本约相对，是指以将来当事人间应再缔结一定之合同为内容，通常当事人依预约所负之义务为一定之行为义务，可能为订约之义务或再为磋商之义务，而并非给付特定物之义务。黄茂荣:《民法裁判百选》，中国政法大学出版社2002年版，第246页。 预约最初是为缓解要物合同或实践性合同的僵硬性而产生的，因要物合同须以交付标的物为合同生效要件，则交付标的物之前的意思合致将对双方当事人毫无约束力，此与民商法一贯坚持的意思自治原则似有违背。而若双方同意在标的物交付之前形成一预约合同并承认其法律效力，则可更好地平衡意思表示已达成一致的当事人的利益关系。当然，随着社会经济的发展，民事主体之间的交易逐渐呈现出复杂化的态势，典型的要约——承诺的缔约模式在很多情况下已经显示出其不适应性，预约应该也正在发挥着更为重要的作用。尤其对于标的额较大的交易，往往会经过很多轮的谈判和反复磋商，那么如何适时的固定谈判成果，如何更好地保护和增强双方在正式合同签订前形成的信赖关系，有两条路径可以依赖。其一为现代合同法规定的先合同义务，其二即为预约。前者给双方当事人设置了法定的义务，后者则为当事人双方自愿达成的约定义务，其程度更深，范围更广，灵活性更强。此外，现代经济社会中，出于各种原因，国家公权力对私人交易领域的干预和控制越来越强，许多合同不能仅因当事人意思表示一致而生效，而是尚须政府的审核或批准。那么在申请批准的前提条件还不成熟的情况下，当事人可以预约的形式将已经达成的合意固定下来，并为将来正式合同(本约)的成立及生效奠定良好基础。可见，预约还具有弥补要式合同弊端的功能。正因为预约具有上述功能，虽然我国现行的法律体系并没有对预约作出直接和明确的规定，但其在学理及司法实践中是被广泛承认的。特别是在商品房买卖领域，预约合同大量存在并发挥重要作用，同时实践中也产生了较多纠纷。
　　(二)预约的特征
　　预约具有以下特点：首先，预约系当事人意思表示一致的结果，其“以发生将来订立一定合同之债务为目的，属于债权合同，故应适用关于债权合同的一般原则”。史尚宽:《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第13页。 而且从预约的上述功能可知，其原则上为诺成合同及非要式合同，实质上更能体现意思自治原则，即在双方合意的基础上设置了一项意定的缔约强制。其次，预约的标的是合同约定的当事人将来订立本约，或者为将来订立本约而进行的谈判，这种给付内容上的特殊性，是其与本约的最大区别。就其标的而言必定是作为而不是不作为，即当事人要履行在约定的或合理的期间内继续谈判，以便缔结一个最后确定性合同的诚信义务。吴颂明:“预约合同研究”，载梁慧星主编：《民商法论丛》第17卷，金桥文化出版(香港)有限公司2000年版，第507页。 再次，预约合同虽然未在我国《合同法》中规定，但不能将其与一般的无名合同相提并论，因为预约并非是对某一典型的交易形态进行法律规范，而是在任何交易形态中均可能存在，是当事人谈判期间对未来事项的预先规划。故预约可以根据具体情况适用合同法总则的规定，但一般不能适用分则的规定。
　　二、预约的成立及生效
　　(一)预约内容的确定性
　　如上所述，预约系属一类特殊的合同，其成立自然应遵循合同法总则中关于合同成立的一般规定，即按照要约——承诺的方式订立。在合同内容上，亦应符合确定性原则。根据德国民法典起草动议书，以下结论是毋庸置疑的：“当未来基此将要缔结的合同的内容充分确定时”，预约才有其效力，“如果预约内容没有具体约定,例如约定将来订立房屋买卖合同而未订明价格且无从确定其价格的,为合同不成立。即使认为合同成立,也因标的不确定而无从强制其订立本约。”孙森焱：《民法债编总论》，三民书局1999年版，第45页。 我国也有学者认为，预约当事人真实的意思表示是将来订立某个特定的合同,因此,预约合同的内容应具备的要素,是嗣后当事人能据此订立本合同。由此推断,一项预约合同的构成同时应具备两个基本要素:一是预约订立本合同的意思表示;二是构成本合同要约的要求。
　　上述观点将对预约确定性的要求等同于本约，过于严格。因为其逻辑是在一方不履行缔结本约的义务的情况下，另一方可请求法院判决其强制缔结本约，而如果预约不具备本约所要求的必备条款，则法官不能依预约之扩张解释及适用任意性规范而得以确定本约的内容。故如果本约内容不可获取足够确定性，则预约无效。笔者认为，预约合同的主要条款应当达到足以使本约合同成立的条款，如果预约合同约定的内容模糊或者很原则，则很难为本约合同的订立提供依据，也就不能称之为预约。但在预约内容尚未达到本合同要约的情况下，并不必然导致日后不能订立本合同。只要当事人意思表示真实、指向的标的物数量明确，欠缺的相关价款、质量、履行方式等内容，可以通过《合同法》第60条、第61条、第62条、第63条等相关条款的适用得到补充。因而，只要合同的内容具有相当程度的确定性，即可认定成立预约。
　　(二)预约的形式要件
　　关于预约合同的形式,原则上与一般合同一样,可以采取口头、书面或其他形式订立。若当事人约定对预约及本约均采取书面形式，或者约定本约的书面形式扩及于预约，则预约应采书面形式订立;若仅约定本约采取书面形式，则预约可不受书面形式的限制。此外，若法律规定本约为要式合同，那么预约合同是否也应当采取本合同的形式订立,通说认为应视本合同所以为要式的理由来确定。如要式的目的在于促使当事人慎重考虑,如立有字据之赠与,则其预约也应解释为须与本约采取同样之方式。王泽鉴：《债法原理》(第一册)，中国政法大学出版社2001年版，第149页。 而如果本约须行政机关批准，则预约仅在该批准要件着眼于保护某方当事人时始须批准。反之，若该批准仅是使针对最后生效的合同的公法控制变得可能，则预约无须批准。
　　在我国司法实践中，经常发生争议的是在开发商未取得商品房预售许可证前与购房人签订的商品房买卖预约是否生效。有学者认为取得商品房预售许可证明是预售商品房的强制性规定。根据《合同法》第52条第5项规定，违反法律法规的强制性规定的合同无效。因此，未取得预售许可证明前所订立的认购书属于违反法律强制性规定的无效合同，自然无法律拘束力。笔者认为，《商品房买卖司法解释》第2条关于“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，是以商品房预售合同为规范对象，在文义范围内并不包含商品房买卖的预约合同，在此也不宜进行目的性扩张解释或类推适用。因为，司法解释作出上述规定的主要目的在于，通过预售许可等行政手段来规范房地产市场，保护广大购房人的利益。而预约合同的目的只在于固定交易机会，其内容局限于在将来某个时间内签订商品房预售合同，开发商往往不会在预约合同签订时即收取购房款，且如果开发商在预约约定的时间内未能办理出预售许可证，其将不能与购房人订立正式的预售合同，即应承担合同约定或法律规定的违约责任，这对购房人有利无害。当然，如果商品房买卖预约存在以合法形式掩盖非法目的的情形，仍应认定为无效。如开发商在取得土地使用证和建设用地许可证后，就向资金拥有人发出较低价格的认购，认购人实际支付部分房款，在开发商以较高价格正式开盘后，开发商再利用购房人交付的购房款支付按照开盘价计算的房款，认购人取得认购价和开盘价之间的差价。这应该是一种规避法定商品房销售条件的行为，是无效的。
　　三、预约与本约的区分标准及实践中应注意的问题
　　预约与本约存在密切联系，因为当事人签订预约的目的即在于保障将来能够顺利缔结本约。而当事人之所以不直接订立本约，其主要理由也是因法律上或事实上的事由，订立本约的时机尚未成熟，所以先订立预约，使相对人受其约束，以确保本约的订立。王泽鉴:《债法原理》(第一册)，中国政法大学出版社2001年版，第147页。 可见，预约是与本约联系密切但并不相同的独立合同。
　　(一)预约与本约的区分标准
　　以买卖合同为例，预约与本约存在以下区别：
　　1.是否须另外订立买卖合同。当事人所订立的合同可以根据意思自治原则，由当事人约定是预约合同，亦或是买卖合同均保留原表述。若当事人意思不明，则应通观合同全部内容决定。若合同内容已满足买卖合同的全部要素，据此合同双方均可履行各自义务，实现缔约目的(一方获得标的物所有权、他方获得价金)，无须另外订立合同，即应认定为本约(买卖合同)。反之，必须另外订立合同，才能实现各自的缔约目的的应属预约。无须另外订立合同，为本约;反之，为预约。
　　2.是否直接发生交货付款义务。依合同“直接发生”各自交货付款的权利义务的是买卖合同本约;“非直接发生”各自交货付款的权利义务，必须通过一个中间环节(签订正式合同)的，应为预约。
　　3.一方违约时对方可作何请求。违反买卖预约，拒绝订立买卖合同，构成根本违约。预约也是合同的一种，对方可依《合同法》第107条追究违约责任，亦可以依据《合同法》第94条行使法定解除权。《买卖合同司法解释》第2条明示预约的两种救济手段及非违约方的选择权。据此，可以合同违反后当事人作何请求，作为判断预约与本约的补充标准：请求违约方履行订立合同的义务，然后再要求依照所订立的合同履行交货、付款的，为预约;直接请求违约方履行交货、付款的合同义务，或请求追究违约责任，或解除合同的，为本约。
　　(二)实践中应注意的问题
　　1.预约不是本约的从合同。首先，预约的成立及生效并不以本约为前提，即使本约最终未能订立，当事人仍要受预约的约束。尤其是即使本约为要物合同或要式合同，预约原则上也不以交付标的物或满足特定形式为生效要件，这成为预约独立存在的重要意义之一。其次，预约的效力不受本约的影响。本约一旦订立，双方当事人均可请求对方履行本约中约定的义务，若对方不按照本约的约定履行义务，将构成违约，非违约方可请求违约方承担实际履行或损害赔偿的违约责任，且该损害赔偿的范围包括履行利益的赔偿。而如果当事人未能顺利缔结本约，即只是停留在预约阶段，那么一般情况下当事人不能直接请求对方履行本应由本约约定的义务，而只能请求对方先签订本约或者承担定金责任或损害赔偿责任，且赔偿范围一般不包括履行利益的损失。
　　2.区分买卖预约与附条件、附期限买卖合同。“非直接发生”各自的交货付款义务，但须待一定条件成就或某个期限到来，买卖合同才生效的，属于附条件、附期限的买卖合同本约。合同内容有“订立正式合同”文句的为预约;合同内容有关于“生效”约定的为附生效条件、期限的买卖合同本约。
　　3.不能仅从协议名称等形式方面区分预约与本约。在交易实践中，预约合同常常被冠以特定的名称，这些名称包括意向书、允诺书、预订单、认购书、选购单、购买商品房的定金收据、原则协议、谅解备忘录、协议要点、谈判纪要等。当事人往往采用这些名称来标志所签订协议的性质为预约，并与将来所要签订的正式合同相区分。但当事人就其法律关系采取的名称，并非理所当然地具有无条件的决定意义，实践中也会存在名实不符的情况。比如当一个协议虽然名为预约，但是所有合同条件均已具备时，也不存在另行签订本约的约定，它已是本约。而在另一些情况下，当事人之间的阶段性协议虽然采取其他名称，但也可能只是一个预约。故预约和本约不能仅从名称或形式上加以区分，而是仍须根据合同的实质内容及具体目的，并结合当事人的真实意思予以认定。
　　4.应结合合同具体内容等其他方面区分预约与本约。若当事人已在合同中明确约定在将来某个时点缔结本约，或者就缔结本约进行谈判，则一般可认为该合同为预约而非本约。这是因为当事人订立预约的意思表示已经非常确定，无须再通过其他解释方法以确定该合同的性质，否则即有违意思自治原则。正如学者所言，“预约之缔结，除了当事人就必要之点应有一致之表示外，当事人还必须同时明示这只是一个预约，本约待他日再为缔结”。当然，当事人订立预约的意思表示可有多种形式加以表现。以商品房买卖合同为例，双方明确约定“在本合同签订后七个工作日内双方于售楼处重新签订商品房预售合同”或“定金交付一周后双方签订商品房销售合同”，当然属于预约合同无疑;即使未采取如此明确的表述，但结合合同文义、目的及交易习惯，可以确定当事人的真实意思是在将来订立本合同的，也应定性为预约。如双方在某商品房预订单中通篇所用的词语表达为“预订”“预计”“预缴(购房款)”，还明确约定“在甲方(被告)通知签定(订)《商品房销售合同》之前，乙方(原告)可随时提出退房……在乙方按照本条约定签定(订)《商品房销售合同》前，甲方不得将该房另售他人”，就能够说明双方在签订该认购单时对于该行为的性质为预约合同的认识是明确而不存在疑意的。此外，有观点认为如果预约实际上已具备本约之要点而无须另订本约者，应视为本约。如当事人双方订立了“土地使用权转让预约合同”,合同规定了转让土地的面积、位置、价款、付款方式以及办理转让登记期限等具体内容,且合同中明确约定了将来订立土地使用权转让协议，若嗣后双方未再订立本约，而是按照该合同办理了土地使用权转让登记手续,则该合同虽名为预约合同,但其本质仍属于本合同。笔者认为，该“土地使用权转让预约合同”定性为预约似更符合当事人真实的意思表示，至于后来履行行为的根据，可以默示承诺的理论予以解释，即根据《合同法》第37条的规定，虽然双方未再缔结书面形式的本约，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该本约实际上已经成立并生效。
　　5.当事人意思表示不明的处理。若当事人未在合同中明确表达将来再订立本约的意思表示，即当事人意思不明或有争议时，则“应通观契约全体内容定之,若契约要素业已明确合致,其他有关事项亦规定綦详,已无另行订定契约之必要时,即应认为本约”。具体而言，若法律法规对某些合同的成立有着主要条款的限制，如果当事人没有就法律要求的所有主要条款协商一致，本约就还没有成立，而此时所形成的只是预约。相反，如果根据法律规定，该约定已具备了所有主要条款，则应认定本约已成立，而不存在所谓预约。仍以商品房买卖合同为例，《商品房买卖司法解释》第5条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”而《商品房销售管理办法》第16条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：(一)当事人名称或者姓名和住所;(二)商品房基本状况;(三)商品房的销售方式;(四)商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间;(五)交付使用条件及日期;(六)装饰、设备标准承诺;(七)供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任;(八)公共配套建筑的产权归属;(九)面积差异的处理方式;(十)办理产权登记有关事宜;(十一)解决争议的方法;(十二)违约责任;(十三)双方约定的其他事项。”故当事人订立的商品房买卖合同只有具备上述内容，同时出卖人已经按照约定收受购房款的，双方订立的协议才是本约，否则只能认定为预约。当然，由于《商品房销售管理办法》第16条的规定过于具体和严格，不利于保护购房人的利益，司法实践中已经出现了缓和化的趋势，如有观点认为某购房协议只要具备了双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况(包括房号、建筑面积)、总价或单价、付款时间、方式、交付条件及日期，就可以认定认购书已经基本具备了商品房买卖合同本约的条件。“张励与徐州市同力创展房地产有限公司商品房预售合同纠纷案”，载《中华人民共和国最高人民法院公报》2012年第11期。 笔者认为，在解释论上，《商品房买卖司法解释》第5条的规定较为明确，不宜轻易突破，但可以通过对预约效力的解释达到保护购房人利益的目的。即对于已经具备上述必要条款的预约，可赋予其与本约类似的效力，即购房人可据此请求出卖人订立与此内容相同的本约，至于未能包含于该预约中的未决条款，可由法官在个案根据法律规定及公平原则予以补充。此点将于以下详述。
　　总之，预约与本约的区分并不总是泾渭分明的，但是仍应该首先坚持预约与本约是相互区别的。即使在个案区分很困难时，预约作为一种独立的合同类型也不能与本约混淆在一起。如果就所存在者究属预约抑或本约有疑问，则预约应视为例外，亦即一般不应认为所缔结者乃预约，所存在的是本约——必要时可以是附条件的本约。
　　【拓展适用】
　　一、预约的效力
　　关于预约的效力，理论和实践中均存在较大争议，大致有以下三种观点。
　　(一)必须磋商说
　　该说认为：任何合同的订立都是一个磋商的过程,是双方相互妥协后达成的共识,由于本约磋商过程中存在一些不确定的因素,所以才出现预约,对于已经达成共识的问题先予以确认,对未达成共识的事项需要进一步磋商,仅约定将来订立合同。法律不能强制任何人达成意思一致,否则就是最大的意思不自治,也即预约的效力仅仅是双方当事人有诚信磋商、持续磋商的义务。双方已经履行了诚信、持续磋商义务,仍不能就本约订立达成共识,即预约合同的目的已不能实现,双方均可以解除预约合同。
　　(二)必须缔约说
　　该说认为：预约的目的是将来就特定事项签订本约合同,并将这一目的用合同形式确定下来,以期望双方事后履行,所以，随后订立本约是预约合同主要的义务。从合同履行角度看,诺言必须信守,预约合同当事人有义务履行订立本约的义务。从交易效率角度看,仅仅确立磋商的义务将为任何一方随意毁约开了绿灯,磋商是一个无法把握的尺度,只要不愿意订立本约均可通过流于形式的磋商而最终以磋商不成为由不承担任何责任,将使另一方失去交易机会而实际受损,这样预约制度就没有任何意义了。所以，双方的义务不仅仅是磋商,而是在磋商的基础上订立本约合同。“预约债务人负有订立本约的义务，权利人得诉请履行，法院命债务人为订立本约的意思表示，债务人不为意思表示者，视同自判决确定时已为意思表示。”
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前言/序言

法律实务前沿：合同法理论与裁判精解（精选案例卷） 本书旨在为法律从业者、法学研究者及合同法相关领域的专业人士，提供一套全面、深入、具有高度实务指导意义的合同法知识体系。本书聚焦于当代合同法领域最新的司法裁判动向与争议焦点，精选典型案例，剖析裁判规则的内在逻辑与适用路径。 --- 第一部分：合同的订立与效力：基础框架的重构与深化 本部分深入探讨合同订立阶段的各个关键环节，侧重于在复杂商业环境下的法律适用与风险防范。 第一章：要约、承诺与意思表示的瑕疵 1. 要约的有效性与撤回机制： 详细分析《民法典》实施后，对要约的确定性要求、商业广告的要约效力认定标准，以及电子要约在跨地域交易中的效力边界。重点阐述要约的有效期间与撤回、撤销的法定要件和时间点判断，结合最新司法解释，厘清“到达主义”与“能动控制”的平衡点。 2. 承诺的非同步性与附随义务： 探讨格式条款合同中，承诺方对非核心条款的异议如何影响合同成立。深入剖析承诺迟延、承诺不完全一致等情形下的法律后果。特别关注合同订立过程中，基于诚实信用原则产生的先合同义务（如告知义务、保密义务）的范围界定及其违反的救济途径。 3. 意思表示的效力与可撤销性： 细致解读重大误解、欺诈和显失公平情形下的撤销权行使条件。在“重大利益衡量”的司法实践中，如何量化“重大”的程度？重点分析表见代理制度在意思表示被代理人责任承担中的适用边界，以及意思表示被隐瞒（如信息不对称）的法律后果。 第二章：合同效力的特殊认定标准 1. 效力待定合同的类型与治理： 重点解析无权处分合同的效力状态演变，特别是善意取得制度在动产和不动产交易中的适用差异。分析限制民事行为能力人订立合同的效力认定，以及效力瑕疵合同的除权期间限制。 2. 违反法律、行政强制性规定的效力判断： 区别“无效”与“可撤销”的界限。系统梳理司法实践中对“公序良俗”的裁判尺度，例如涉及金融创新、数据交易、特定行业准入限制的合同效力认定，防止将过于宽泛的公共政策目标直接等同于合同无效的法定事由。 3. 合同的效力与内容条款的独立性： 探讨“可分性原则”在合同法领域的应用。当合同中的部分条款（如争议解决条款、违约金条款）被认定无效或可撤销时，如何判断其余主合同内容的效力是否受到影响。 --- 第二部分：合同的履行、变更与情势重估 本部分集中探讨合同关系存续期间，当事人的主要权利义务履行，以及面对外部环境剧变时的调整机制。 第三章：全面履行与不安抗辩权的精细适用 1. 履行方式与拒绝不当履行的抗辩： 详细分析同时履行抗辩权、不安抗辩权、先履行抗辩权的适用顺序与构成要件的严格限制。结合具体案例，界定何种程度的“财产状况恶化”或“信用状况下降”足以触发不安抗辩权。 2. 履行地点、履行时间与履行瑕疵的认定： 针对电子合同、跨境服务合同，明确履行地点的法律适用规则。重点剖析“拒绝受领给付”的法律后果，以及瑕疵履行（迟延履行、不完全履行）中，受领方如何及时行使催告权与损害赔偿请求权。 3. 代位权与撤销权的实操要点： 聚焦于债务人怠于行使权利导致债权人利益受损的情形。代位权诉讼的适格要件、举证责任分配，以及债权人撤销权的诉讼时效起算点和撤销范围的司法裁量。 第四章：情势变更与不可抗力：风险的动态分配 1. 情势变更的严格适用标准： 深入解析司法实践中，将“情势变更”作为合同解除权依据的极高门槛。重点区分情势变更与商业风险、市场价格波动之间的界限。阐述法院在认定“不能预见”和“显失公平”时的量化标准和价值取向。 2. 不可抗力与履行不能的因果关系： 明确不可抗力事件与合同履行不能之间必须存在直接、必然的因果关系。分析“疫情相关”事件中，如何区别认定为不可抗力（阻碍履行）或情势变更（使履行显失公平）。探讨当事人迟延通知不可抗力的法律后果。 3. 合同的变更与解除的程序性要求： 详细梳理协议解除与法定解除的权责分离。对于法定解除权，强调催告程序的必要性与有效性。在涉及长期服务合同、特许经营合同等复杂关系中，如何平衡合同的稳定性和解除权的行使。 --- 第三部分：违约责任与救济机制的强化适用 本部分专注于违约责任的构成、赔偿范围的确定，以及惩罚性违约责任的适用边界。 第五章：违约责任的认定与免责事由 1. 违约责任的归责原则与推定： 再次明确合同违约的无过错责任原则，并分析在特殊合同中（如承揽、运输合同），过错认定的例外情形。重点阐述违约责任的免除事由（如不可抗力、受害人过错）。 2. 违约金的调整与裁判尺度： 系统梳理法院对约定违约金的司法干预标准。区分“过分高于造成的损失”与“明显低于造成的损失”的调整逻辑。结合最新案例，探讨惩罚性违约金在特定合同类型（如消费者保护、知识产权许可）中的适用可行性。 3. 损害赔偿范围的限制与可预见性原则： 详细界定可得利益损失的计算方法，特别是对“机会成本”和“预期利润”的证明要求。严格审查“损失的必然性”与“预见可能性”的举证责任，避免赔偿范围的无限扩张。 第六章：担保责任与违约金的择一适用 1. 定金制度的独立功能与适用： 区分定金与违约金的法律性质及适用时机。重点解析定金罚则在部分履行、分期付款合同中的适用困境，以及当事人约定定金与违约金冲突时的裁判规则。 2. 替代性救济手段的竞合与选择： 探讨当事人同时请求继续履行合同和要求支付违约金的法律效力。在强制履行与金钱赔偿之间的裁判取舍，以及担保物权实现与违约责任追究的并行关系。 --- 第四部分：合同的终止、转让与多方主体关系 本部分处理合同关系终结后的法律后果，以及复杂交易结构中的主体责任分配。 第七章：合同的权利义务转让与第三方效力 1. 合同相对性原则的突破： 深入解析债权转让、债务转移的生效要件与通知义务。重点分析在建筑工程分包、特许经营授权等链条中，如何追究非直接合同相对人的责任。 2. 合同关系中加入新主体： 探讨加入或退出合同关系（如债务加入、受让合同地位）的法律机制，特别是未经原合同相对人同意的转让行为的效力认定。 第八章：合同效力终止后的处理与风险清理 1. 不当得利与合同无效后的返还责任： 区分合同无效后返还的性质（基于不当得利或恢复原状），以及对期间内收益的处分责任。 2. 合同解除后的清算与损害赔偿的衔接： 强调合同解除后，违约责任的追究与财产关系清算的先后顺序。对于因解除行为导致的损失，如何与原合同的违约损失进行剥离与合并计算。 本书特色： 裁判规则导向： 所有理论阐述均紧密围绕最新发布的司法解释和具有指导意义的法院裁判观点，确保内容的“落地性”。 案例深度剖析： 精选近年来在合同法领域引发广泛关注的复杂疑难案例，进行多维度、穿透式的法律分析。 风险预警提示： 针对合同起草、谈判和履行中常见的法律风险点，提供即时、可操作的防范建议。

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好好好好哦啊好哦好好好

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还没看，希望有用！！

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正版，速度也很快。。。抢券买的。。。

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很好的一本书，很贵的一本书

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工作用的，希望有指导意义！

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书还行，但是塑料包装都没有，让人有点介意

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一般般 不是特别的实用

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买这些书，是希望自己能够静下心好好写裁判文书。

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东西还是非常好的，比较满意的购物吧