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Frederick，Schauer 著，雷磊譯

圖書標籤:

法律思維
批判性思維
邏輯推理
問題解決
法律分析
思維模式
決策製定
法律教育
專業技能
溝通技巧

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齣版社：中國法製齣版社

ISBN：9787509375518

版次：1

商品編碼：11987538

包裝：平裝

開本：16

齣版時間：2016-07-01

用紙：膠版紙

頁數：272

字數：220000

具體描述

産品特色

編輯推薦

一些重量級的法學文獻一開始是麵嚮法學院新生的。奧利弗·溫德爾·霍姆斯的不朽名篇《法律的道路》*初是波士頓大學法學院大樓落成典禮上的演講;卡爾·盧埃林的《荊棘叢》一開始是一年級新生學習法律的指南;哈特則明確將《法律的概念》作為麵嚮英國法律本科生的入門讀物……||將本書與上麵這些著作相比很冒昧，但我的目標是一樣的。

內容簡介

　法學教育的目的不僅僅在於傳授堆積如山的法律規則和法律執業技巧，更重要的在於讓學生掌握法律論證、法律決策和法律推理的技藝。本書從法律實踐的角度切入，探討瞭與法律體係有傳統聯係的各種推理形式：依據規則作齣決定，視某些淵源為權*，尊重先例，保持對舉證責任的敏感，書係決策的權限問題……本書真實、全麵地展現瞭英美國傢中法律思維和法律方法的特點。

作者簡介

　作者：[美]弗裏德裏剋·肖爾，美國弗吉尼亞大學法學院大衛與瑪麗·哈裏森講席傑齣教授。曾執教於密歇根大學法學院，1990年至2008年執教於哈佛大學肯尼迪政府學院，任弗蘭剋·斯坦頓*一修正案講席教授，同時在哈佛大學法學院教授證據法與言論自由的課程。著有《淫穢活動的法律規製》(1976)、《言論自由的哲學研究》(1982)、《依規則遊戲：對法律與生活中規則裁判的哲學考察》(1991)、《扼要、概率與陳規》(2003)、《像法律人那樣思考：法律推理新論》(2009)，編有《規則理論》(卡爾·盧埃林著，2011)。

　　譯者：雷磊，中國政法大學法理學研究所副教授，德國基爾大學、海德堡大學訪問學者，主要研究方嚮為法哲學與法學方法論。齣版專著3部，發錶論文40餘篇，譯有《為法學而奮鬥法的定義》、《法、理性與商談》、《法：作為理性的製度化》、《指令與規範》、《法律獲取的程序：一種理性分析》、《法律邏輯》、《拉德布魯赫公式》(主編)。

精彩書摘

　　第1章

　　引言：有法律推理這迴事嗎?

　　全世界的法學院都號稱教學生如何“像法律人那樣思考”。法學院認為，學習法律的主要目的並不在於掌握堆積如山的法律規則，因為法律規則遠非三年法學教育所能教完的。更何況，學生在法學院中學到的許多法律規則在他們從事法律實務時都會發生改變。法學教育也不在於告訴學生在法庭上該站在哪裏或者怎麼寫一份遺囑，因為對於這類技巧，相比於大學，學生在實務中會學得更好。瞭解一些法律規則、掌握一些法律職業技巧對於勝任法律實務來說當然很重要，在法學院學習期間當然也能有效地積纍起一部分知識，但真正能將法律人和其他人區分開來的標準，在於能否掌握一些論證和決策的能力，它們籠統地被稱作法律推理(legal reasoning)。所以，法學院堅決認為，即便確實傳授法律規則和實踐職業技巧，但最重要的使命是通過訓練讓學生掌握法律論證、法律決策和法律推理的技藝——像法律人那樣思考。[1]

　　但真的有一種特殊的推理形式叫法律推理嗎?真的有像法律人那樣思考這迴事嗎?當然，有一些法律人的確比其他人更善於思考和推理，但同樣也存在這樣的醫生、會計師、政治傢、士兵和社會工作者。有許多法律人比起普通人更擅長分析思維、精確思維或更嚴謹的思維，但許多經濟學傢、科學傢和投資銀行傢也同樣如此。所以當法學院號稱在傳授法律推理時，肯定不隻是在教學生怎麼進行更有效、更理性或更嚴謹的思考。確實如此。法學院希望教會學生的是怎麼進行有所不同的思考——不同於普通人，也不同於其他職業的人。

　　早在1628年，柯剋爵士(Lord Coke)就認為法律中存在某種“人為的”理性(“artificial” reason)[2]，這種理性將單純的理性與法律的特殊方法，尤其是法官的特殊方法區分開來。當然，柯剋爵士的觀點有可能是錯的。也許法律推理並不像他所想的那樣獨特，法律推理無非就是一般的推理而已。它時好時壞，大多數時候介於兩者之間，但終歸是一般的推理。但柯剋爵士的觀點也有可能是對的。畢竟，法律推理與日常推理，甚至是非常棒的日常推理不同，這種觀點是大多數律師、法官和法學院長久以來的傳統信念。所以，雖然認為法律推理很特殊的傳統信念有可能是錯的，但我們有很充分的理由來主張，不應該從一開始就否認有法律推理這迴事。

　　法律推理可能有它特殊的地方，但這肯定不是因為法律是一種獨立的職業，因為特定職業者的思維推理並不一定與外行人相異。電工知道木匠不知道的知識，而木匠知道水暖工不知道的知識。但如果我們說“像木匠或水暖工那樣思考”，這無疑很奇怪。實際上，“像法律人那樣思考”這樣的說法也許同樣很奇怪。但法學院並不認為它奇怪，大多數律師和法官也不認為它奇怪。法學院以及法學院訓練齣來的律師和法官都認為，判斷是不是法律人的標準，並不隻是在於他們是否知道一些外行人不知道的知識。法律知識是很重要，辯護技巧與起草文書的技巧也很重要，但傳統觀點認為，法律人的獨特性在於他們還擁有一些與此不同的東西。

　　我們並不容易確定，除瞭專業技巧和法律知識外，法律人還擁有什麼。多年以來，對法律獨特性的主張(law’s claim to distinctiveness)一直存在眾多的懷疑和挑戰。所以要說明它是什麼非常睏難。相對來說，說明“像法律人那樣思考”指的不是什麼更簡單一些。法律現實主義者(第7章將詳細論述)，比如傑羅姆·弗蘭剋(Jerome Frank)和卡爾·盧埃林(Karl Llewellyn，他不那麼極端)，認為律師和法官看待問題的方式與其他政策製定者、公共決策者沒什麼太大差彆。很多研究最高法院決策過程的政治學者都提齣過類似的主張，他們認為比起所有傳統法律推理的方法，法官的意識形態、態度、政見和政策偏好在法院裁判的過程中起著更大的作用。[3]研究律師和法官推理過程的心理學傢也不太關注法律推理所謂的典型模式，他們更加關注理性的缺陷，因為它睏擾著所有決策者，無論是不是法律人。[4]如果我們往前追溯到十九世紀早期，注意到傑裏米·邊沁(Jeremy Bentham)對法律職業的尖銳批評——他的稱呼是“法官有限公司”(“judge and company”)——的話[5]，那麼可以說，對法律推理的懷疑或貶低在那個時候就已經齣現瞭。這些對法律推理傳統觀念挑戰的主綫是：律師和法官同樣也是人，他們擁有與普通人大體相當的纔能和人性的弱點。比起律師或法官在法學院學到的知識以及在法律實務和裁判活動中掌握的技巧，律師和法官同樣是人這個事實更能用來說明法律推理與司法推理的方式。

　　法律推理的懷疑論者並不是一概認為律師和法官在撒謊。他們認為，律師和法官對他們自身活動行為的認識常會掩蓋掉更深刻的現實，那就是，政策選擇及其他各種法外因素對於法律論證和法律結果所發揮的作用，比起這些內行人自己的觀點或理解，要大得多。假如這些懷疑準確反映瞭現實，那麼法律推理就可能真的不像很多人想的那麼獨特，也不像很多人想的那麼重要。相反，假如傳統的理解大體是閤理的，也就是說律師和法官真的擁有獨特的法律思維方法(即便他們與普通人在推理方麵有許多共同特徵)，那麼探究這些具體的特徵和方法就很重要瞭。所以，要理解所謂法律推理的獨特性，就要弄清楚，在律師和法官的推理中，有多大部分要藉用他們所受的專業訓練和承擔的角色來說明，又有多大部分隻是因為他們是人。[6]

　　所以，主張有法律推理這迴事是一個(有爭議的)假定，它假定法律人理解問題和作齣決定的方式不同於其他人。但究竟是什麼方式呢?有時候人們認為，法律人的特殊技能在於他們善於處理事實與證據，以及理解特定事件、爭議或決定之間的來龍去脈。[7]雖然這些技能對於優秀的法律人來說很重要，但成功的法律人不一定比成功的刑偵人員、曆史學傢、精神病專傢和人類學傢更多地具備或者需要這類技能。同樣，也有人試圖將法律推理的特徵說成是多角度論證的高強能力，[8]或者善於洞悉人心和設身處地處理問題的能力，[9]但我們希望所有職業中善於思考和纔能卓越的人都擁有這些特徵。實際上，即使是經常被作為法律纔能來自誇的類比推理[10]也不是為律師和法官所獨有的，因為幾乎在一切領域，能不能有效運用類比都是區分專傢與新手的標準。[11]所以，雖然我們理所當然地希望律師和法官能夠為人機警，有同情心，分析能力強，思維嚴謹、準確、開放，對於事實的細微差彆很敏感等，但我們同樣希望政治傢、社會工作者、外科醫生和投資銀行傢擁有這些特徵，所以我們還是不清楚，究竟什麼樣的技能或特徵(假如真的存在的話)纔是法律人所獨有的。

　　本書將研究與法律體係有傳統聯係的各種推理形式，比如依據規則作齣決定，視某些淵源為權威，尊重先例(即使那會得齣錯誤的結論)，保持對舉證責任敏感，熟悉決策的權限問題——也就是要明白，得齣正確的結論是一迴事，意識到某些機構有權得齣那個結論而其他機構沒有這種權力是另一迴事。不過，我們不應該從一開始就對法律推理的獨特性主張提齣不切實際的要求。首先，我們無法將法律看作是一個像國際象棋那類遊戲一樣的封閉係統。在國際象棋遊戲中，所有的招數都規定在國際象棋規則中，但在法律論證和法律決策中，並不是所有的解決辦法都可以在法律規則中找得到。[12]法律不僅必然要依靠大量法律外的技巧，而且也不可避免地受到人類不可預見的復雜境況的製約。我們充其量是對未來作齣不完美的預測，卻不能確定在未來應該怎麼做。我們麵對的是不可預期的世界，法律一次又一次地被迫逾越已有的規則，纔能更好地為社會服務。也許法律本身有法律論證與決策這樣一個寶庫，從而適應不斷變遷的社會。但假如如此，那麼將法律看成具有規則以及法律論證實踐的完全封閉的係統，也不太可能準確地描述法律及其運行。

　　不僅法律不是一個封閉的係統，而且法律的典型推理方法(假如真的有這類方法的話)也不僅僅為法律所獨有。也許愛沙尼亞語與英語，或者文學批評與多變量運算之間沒什麼交叉，但不可因此否認，即使是最典型的法律推理形式在法律體係之外也比比皆是。自然，律師和法官通常依據成文法規則進行論證和決策，但官員、銀行傢以及每個遵守交通指示牌上限速標誌的人也都是這麼做的。法律體係好像與先例有著某種特殊的聯係，也就是說，(法官會)僅僅因為某件事曾經被做過就重復去做。但這種思考方式同樣不是法律所獨有的，傢長們對這一點瞭然於胸。他們會容許自己的孩子在某個年齡做某件事，僅僅是因為他的哥哥或姐姐在相同的年齡曾被容許做同樣的事。同樣，盡管法律製度以基於權威的推理為特徵，也就是將指令的來源而不是它背後的理由當作遵守它的正當化依據，但法律體係外的領域對這種做法同樣不陌生。我們可以再次將傢庭生活當作一個很好的例子。每個傢長都可能曾經惱羞成怒地對他頑皮的孩子喊過“因為這是我說的”這句話，這個時候他就會意識到，求助於權威而不是理性的做法廣泛存在於人類事務中。

　　盡管法律推理的典型模式經常可以在法律外的領域中找到，但這些推理和決策形式與法律體係的聯係尤為緊密。不管我們多麼普遍地運用這些推理形式來做決策，重要的是不能忘記，它們在某種特定意義上是獨特的。這種獨特性體現在，法律推理和法律論證的主要特徵可以看作是這樣一條道路：它可能隻是通往某個決定，而不是通盤考量之後得齣的那個對於當下案件來說最佳的決定。通常情況下，當我們遵守某個限速規定駕車時，它的時速未必就是我們自己認為——在交通狀況、駕車條件和駕駛技術穩定的前提下——最佳的時速。所以，我們遵守限速規定就是在做某件自己並不認為是最佳的事。類似地，隻有當如果不存在先例我們有可能作齣不同決定時，遵循先例(僅僅因為以前做過某個決定就要作齣相同的決定)纔會變得重要。給年幼的孩子與年長的孩子相同年齡相同自由的傢長，隻有當他/她感到，如果不存在先例時有很好的理由來對兩個孩子作區彆對待，他/她纔會感覺到先例的影響力，所以受先例的拘束同樣不同於得齣正確的決定。隻有當我們聽從權威的指示，去做不同於我們自己認為是最佳事情的時候，我們纔真正是在遵守或遵從權威。如果容許士兵在做決定時可以不聽從指示(或命令)，他們很可能就會做不同於命令的事，就像乖巧的學生或孩子會壓抑自己的欲望，去做符閤指令內容的事。

　　我們一旦明白，這些被廣泛認可的推理與決策的普遍形式在這種意義上是獨特的，也就是說它們所導緻的結果往往不同於做決定的人自己會選擇的結果，那麼我們就可以理解，正因為這些推理形式在法律推理中大量存在(比在其他所有決策領域中加起來還要多)，所以我們可以閤理地主張，有法律推理這迴事。由於這些推理形式導緻的結論往往不同於做決定的人自己通盤考量後認為對於當下案件來說最佳的結論，所以它們在某種程度上有悖於直覺。但假如這些推理形式在法律中占據支配地位，而在其他領域中某種程度上是個例外，我們就可以得齣結論說，有法律推理這迴事，有我們所謂的“像法律人那樣思考”這迴事，相應地，律師和法官知道怎麼做纔好，法學院也必須教會學生怎麼做纔好就至關重要。重申一下，這些法律推理的方法並非為法律體係所獨有，它們也不是法律所運用的唯一方法。法律推理的模式也存在於其他所有領域，我們可稱之為“普通推理”(ordinary reasoning)的模式，其在法律論證和法律決策中占據著重要的一席之地。但歸根到底，假如推理的方法雖然存在於任何領域，但在法律論證和決策中運用得特彆頻繁，並且占據著支配地位，那麼主張說有法律推理這迴事，最終還是能夠成立。

　　法律的方法似乎有悖於直覺，這不僅僅是曆史的偶然，它們是法律所固有的一般性(generality)功能的體現。盡管法庭內外的糾紛是特定人針對特定問題的特定爭議，但法律傾嚮於將它所麵對的特例當作類型化的一種情形來處理。法律的目標並不在於嘗試針對每個爭議都以一種完全特殊和情境化的方式得齣最佳結論，而通常在於保證它的結論對於某個既定類型中的所有情形或至少大部分具體情形來說是正確的。柯剋爵士曾提齣過一個很有啓發的觀點：“法律與其造成危及多數情形的不利後果，不如忍受(隻針對一個特定情形的)損害。”[13]換句話說，柯剋認為，得齣一個對於特定爭議來說是錯誤的結論，要好過采納一個對於當下案件來說是正確的結論，假如後者的代價是在許多其他情形中導緻錯誤結論的話。

　　柯剋的教誨可以在傳統的蘇格拉底教學法(Socratic dialogue)[14]中得到印證，這種教學法常常在法學院一年級的課堂上被師生們演練。老師會引導學生對案例進行準確敘述，之後追問學生，他們認為手頭案件的正確結論是什麼。通常情形下，學生們會給齣他們自己認為對於爭議雙方來說最公平或最公正的結論。這個時候，老師會質問他們，支持這一結論的規則或原則是什麼。經典的蘇格拉底詢問法就從這裏開始瞭。通過一係列具有代錶性又構思精巧(但通常也是陳舊的)的假想案例，教授會對學生一開始給齣的規則提齣挑戰，他想要證明的是，能為當下案件提供公正、公平或有效的結論的規則，在其他案件中可能會導緻不那麼公正、公平或不那麼令人滿意的結論。在讓這個被選中的倒黴蛋[15]將她一開始選定的規則運用於一係列導緻不良後果的案件之後，教授想要讓課堂上所有的學生都明白，(就像柯剋所主張的)最佳的法律規則有時在當下案件中或許會導緻不公正的結論，但在更多的案件中卻可能會得齣更好的結論——當然當下案件除外。

　　值得注意的是，蘇格拉底詢問法並不限於法學院的課堂，它也是上訴論證活動中常用的司法詢問法。因為上訴法院通常認為自己有權通過宣告規則來調整未來發生的案件，也認為應該錶明意見來作為後續案件的先例。上訴法院的法官們不僅關注在當下案件中如何得齣最佳的結論，也關注當下裁判對於未來發生的案件的效果。所以，上訴律師在口頭辯論中經常被問的問題是，他們主張的規則或結論在各種假定情形中會導緻什麼樣的結果。就像在法學院的課堂上一樣，法官將這些假定情景擺放在爭論不休的律師麵前。他們相信，法庭在特定爭議中認為是對的結論，隻有當它不會在太多可預期的未來案件中導緻錯誤的後果時，纔會實際上成為最終的結論。

　　典型的蘇格拉底詢問法想要嚮倒黴的學生或苦苦相鬥的律師證明，最佳的法律結果可能對於當下爭議來說並不是最佳的結果，它體現齣法律普遍的願景，即尋求一種結果，這一結果不同於在特定案件中通盤考慮後得齣的最公平或最睿智的結論。例如最高法院受理的“美國訴洛剋案”(United State v. Locke)[16]就是這麼一個案件：土地管理局駁迴瞭一項在1982年12月31日提交的土地權變更申請，理由是，相關法律規定，這類申請應當在每年的“12月31日之前”提齣。雖然在法院和幾乎所有人看來，這個法律用語明顯有瑕疵，因為議會真正想錶達的是“12月31日當天或之前”，但瑟古德·馬歇爾(Thurgood Marshall)大法官和其他五位大法官的結論卻是，相比於最高法院能否修改存在明顯錯誤的聯邦製定法(尤其是關於截止期限和提交日期的規定)這個問題來說，洛剋本人主張的對錯並不那麼重要，前者纔是更大的問題。在本案中，其他案件亦然，法律關注的通常隻是一般性規則和原則的充分運用，其結果是，法律經常要因為這種關注而付齣代價，即很少像非法律決策者那樣擔心，在特定案件中可能産生錯誤、不正義或不公平的後果。如傳統所理解的那樣，法治是與人治相對立的範疇，法治的觀念體現在，它對個人判斷會保持高度警惕，它也不願意過多依賴於不受控製的判斷以及某人一時的心血來潮。所以，雖然有時存在不公平的情況，即將一個明確的規則或先例作為裁判依據會導緻就連法官自己都認為是錯誤的裁判結果，但傳統觀念認為，讓法官遵從自己認為是錯誤的規則或先例恰恰是法律希望決策者們去做的事。[17]

　　重要的是要明白，相信存在一種還算獨特的可稱為“法律推理”的推理形式，終歸是一個經驗上的主張(empirical claim)。很多人都能描述獨角獸，但世界上並不存在真正的獨角獸，這兩者並不矛盾。相似地，大多數人都能指齣真正能作自我犧牲的英雄的典範，但即使如此，我們也會承認這類行為十分罕見。這些例子教導我們，即使我們能夠描述法律推理，甚至描述運用瞭法律推理的真實案例，也遠遠無法說明這類推理在律師和法官的現實行為中究竟占有多大的比重。例如，一個或一些受先例拘束的真實事例，根本就沒法說明這類拘束在整個法律決策領域中的概率。而一些規則或權威起瞭重要作用的真實案例，也沒法有力證明規則和權威能夠經常發揮重要作用。然而，假如我們最終能舉齣大量真正的法律推理的實例，那麼舉證責任就會轉移到那些認為這類推理要麼十分罕見，要麼全部或大部分是假想的人身上。懷疑論立場主張，獨特的法律推理在現實法律實踐中是例外而不是常態，這可能確實是有道理的，但本書預設的前提是，法律推理不僅確實存在(即使它無法代錶律師和法官的全部行為)，而且它的存在足以一般性地說明，在描述的意義上的確存在可被準確概括為“像法律人那樣思考”這迴事。

　　但是，即使我們認為有法律推理這迴事，也不能必然推齣說，法律推理是個好東西。實際上，或許法治也不是個好東西。眾所周知，柏拉圖(Plato)曾建議創造一個由哲學王來統治的社會。在這樣一個社會中，不能理所當然地說，睿智和優秀的哲學王就應該遵從規則而拋開他自身的最佳判斷;或者，就應該受先例的拘束，即使先前的決定是錯的也要因循守舊;或者，就應該遵守權威指令，雖然它很可能是錯的。在一個由睿智與優秀的人統治的社會中，法律推理很可能會是障礙。在這樣一個社會(假如真的存在這樣一個社會的話)中，法治至少是膚淺的，也很可能是有害的。

　　當然，我們並沒有生活在柏拉圖的烏托邦[18]之中，所以我們明白，法律推理與法治的價值在於為這樣一個重要目標服務，即對缺乏柏拉圖所設想的哲學王那般良善智慧的領袖們的行為施加限製。即使我們離開柏拉圖的烏托邦進入現實世界，現實世界中領袖們的身上也存在著真實的缺陷，同樣的睏境依然存在。特定意義上的法律推理和一般意義上的法治通常被視為是開明的(即使是不完美的)領袖們施行英明政策和閤理運用裁量權的障礙。[19]法治在何時何地淪為為錯誤的利益服務，或者它是否隻關心防止對個人裁量權的濫用，卻阻礙瞭裁量權的恰當運用，這不是本書關注的焦點。評價法律和法治是一件大事，實際上，它甚至是任何個人終其一生都不能完成的大事。所以，本書的目標要低得多，它隻對法律推理的典型模式進行辨彆、描述、分析，偶爾也作一點評價。總之，這種模式是否以及何時有價值，這個問題的答案遠非不證自明，最好還是留給其他場閤去解決。

前言/序言

　　譯?序

　　美國學者弗裏德裏剋?肖爾(Frederick Schauer)的《像法律人那樣思考——法律推理新論》(Thinking like a lawyer：A New Introduction to Legal Reasoning)的中文版已完成翻譯即將付梓。我的同行好友雷磊是該書的譯者，他把這個好消息告訴瞭我，並邀我作序。雷磊是我最關注、最喜歡也可以說是最欣賞的法理學—法哲學青年學者之一。他在規範理論和法律方法論方麵的學術旨趣一直是相當單一而純正的，這對於年輕學者來講是非常難能可貴的。我認為由他來翻譯這本書，應該是最閤適不過瞭。

　　法律人是否具有一種獨特的思維方式?說來也巧，蘇力和我曾就“法律人思維”問題有過一次討論。蘇力在《北大法律評論》[第14捲第2輯(2013)]發錶瞭《法律人思維?》，認為法律人不存在獨特的思維。拙文《法律人思維的二元論》(2013年第6期的《中外法學》)和蘇力進行瞭商榷，引起瞭學界廣泛關注，也有不少學者撰文參與討論。其實，我們的討論所涉及的錶麵上是一個法律人耳熟能詳的問題，但其深層次上是法教義學和現實主義法學之間、規範法學理論和社會法學理論之間的差異比較問題，也正是當下大傢所關注的關於“規範法學”和“社科法學”的比較和討論。我們如何把握兩者各自的運行機理?如何恰如其分地理解“像法律人一樣思考”這句俗語?美國學者肖爾的這本著作，能幫助我們更真實、更全麵地瞭解英美國傢中法律方法和法律思維的特點。

　　肖爾在《像法律人那樣思考》中的主要觀點是：

　　第一，法律人思維(法律推理)的獨特性。法律人思維的獨特性不來自於獨特的法律職業，不是因為優秀法律人通常所具備的那些優點(溝通技術、設身處地地著想、思維更加嚴謹、細緻等)，也不是因為法律領域存在著獨特的推理形式，而在於它是一種基於權威的推理。這體現在，法律推理所得齣的決定，往往可能並非通盤考量之後對於當下案件來說最佳的決定。基於權威的推理在日常生活中也存在，但肖爾認為由於它在法律領域大量存在(比其他領域加起來還要多)，所以可以閤理地主張有法律推理這迴事。

　　第二，換用我們的話說，也就是法官並不以個案正義為唯一目標，基於權威的推理恰恰意味著即使當法官不贊成權威所作的指令，他也有義務去服從。權威的存在恰恰意味著，假如沒有權威的指令，法官可能會去做不一樣的事。所以，法官很多時候有義務去做他並不贊成的事(得齣在他看來是錯誤的結論)。肖爾這裏所說的權威，在英美法的語境中，主要是指成文法規則和先例。因為裁判涉及的問題不僅是要決定什麼是正確的，而且更重要的是涉及誰有權作齣那個決定。尊重權威——適用規則、遵循先例，即使法官認為在個案中它們會産生錯誤的結論——其實就意味著尊重立法和上級法院、先前法院的決定。所以裁判不僅是關注個案正義的活動，它還要關照“更大的範疇”，即廣義上的權力分立的問題。當然，肖爾並不認為在一切時候都一定要服從錯誤的決定，當齣現“異乎尋常”“極端的錯誤”時，美國法院也有偏離規則和先例去追求實質正義的做法，但此時需要“特彆證立”(special justification)。但肖爾對這個問題沒有展開仔細論述，沒有處理諸如何時可以偏離規則和先例，特彆證立需要達到什麼樣的論證程度等問題。他的整體想法類似於我說的，遵從規則是常態，超越法律是例外。

　　第三，法律思維和法律推理的獨特性最終反映的是法律本身的獨特性。法律最大的特點在於其“形式性”(formality)和“一般性”(generality)。法律的文義，即法律的字麵意思，本身就很重要，其不是到達正當價值所必須通過的透明玻璃窗，而就是法律本身。法律在一般化的過程中往往會省略掉個彆的細節，這就造成有時它的適用會産生與目的不符的情況。但法律的文義(文本)並不僅僅是實現其背後目的的手段，即使有時它與目的不符，其仍要優先。肖爾並不主張法律的這個特點是它的優點，他也沒有對此作齣評價，但他認為這就是法律的獨特之處。

　　以上是肖爾的主要觀點，貫穿全書的始終。本書共有12章，除去第1章導論，其餘11章中，除瞭第11、12章之外都曾發錶過單篇論文。文章的重心在於第2、3、4章，前兩章論述瞭規則和先例起作用的方式，第4章是前兩章的總結，因為規則和先例是權威的兩種形式。第5章區分瞭遵從先例和類比，這與一般人的想法不同，一般認為先例推理的方法就是類比，但肖爾區分瞭兩者，認為先例推理反映的是尊重權威，上級法院、先前法院的先例是下級法院、嗣後法院必須要遵從的，而類比是法官麵對一係列可選擇但沒有義務去遵從的案例時運用相似性判斷的推理方式。第6章論述普通法的觀念，個案積纍方式發展起來的法律，尤其是案件發生後纔形成規則，那麼沒有事前頒布的一般性規則，從而要應對這樣的挑戰：不具有可預測性的普通法是法嗎?第7章是現實主義對規則和先例決定案件這一觀點的挑戰以及肖爾的迴應。第8章是關於成文法解釋，主要處理瞭有文本、沒文本、有文本但規定不閤理等三種情況，中心思想還是上述的第二點。第9章論及司法意見，是美國法院的特色，肖爾處理瞭說理的重要性問題以及一些技術問題。第10章講述瞭規則和標準這兩類規範的特點和關係。第11章闡釋瞭法律事實(證據法)的特點，維持瞭法律與事實二分，但反對傳統認為事實問題歸陪審團和一審，法律問題歸法官和二審的區分。第12章解釋瞭證明負擔、推定和尊重這三個概念，闡述瞭它們的相通性及其背後的法律價值，並與本書的核心觀點——最佳的法律決定並不一定是最佳的決定，掛起鈎來。

　　就像作者在序言裏說的，本書是麵嚮法學院新生寫作的。盡管肖爾的想法比較深刻，但他運用的是比較平實的語言，舉瞭大量的案例來佐證，而且也沒有完全沿著他的基本想法一路深挖，有的時候是點到為止(比如法律為什麼是形式性的，為什麼會呈現齣他說的那些特徵，沒有分析)。全書也照顧到瞭法律推理領域的方方麵麵(當然帶有美國的視角)，並不是像一般艱深的專著那樣完全圍繞核心想法在單綫推進。因此，本書非常好讀。

　　雷磊過去的研究和翻譯工作基本上是以德國或者大陸法係的規範理論和法律方法為主，比如他的兩部專著《類比法律論證》和《規範理論與法律論證》，還有四部譯著也是以德國法學傢的著作為主。現在他跨法係地翻譯美國法律方法理論，對他自己來講也應當會是一次大膽的挑戰，更是一次長足的跨越。

　　孫笑俠

　　作者自序

　　這是一本有關思維與推理的書。說得更確切點，本書討論的是律師和法官的思維、推理和論證方法。這個群體的思維、推理和論證方法可能與普通人不同，也可能與普通人沒什麼差彆。法律人的思維方式是否有彆於普通人，這個問題至今尚無定論，盡管如此，人們還是認為某些推理技術是法律決策所獨有的。本書就著眼於這些技術。它的目標既在於對法律推理的各個話題進行嚴肅的學術探討，更在於嚮剛進入或即將進入法學院的學生們介紹法律思維的本質。在典型的法學院，尤其是美國的法學院，教師們認為，他們在諸如侵權法、閤同法、刑法、財産法、民事訴訟法和憲法等核心科目的教學過程中，就已經潛移默化或見縫插針地傳授瞭法律思維和推理。其實，這種傳授遠不如他們認為的那般到位。即使存在這方麵的傳授，也仍然有必要從具體的學科中抽身齣來，以專著的方式對學生在典型的間接教學中獲得的東西進行描述和分析。同樣，盡管大多數法學教師認為，學生知道法律推理領域的一些主要學者、話題和案例很重要，但在當下的法學院中，這些資料比較零散，所以也有必要將它們集中呈現齣來。本書試圖迴應這些需求，同時，針對上述話題也提齣一些觀點，以供法律實務人士和法學學者們思考和指正。

　　令人驚訝的是，一些重量級的法學文獻一開始是麵嚮法學院新生的。奧利弗?溫德爾?霍姆斯(Oliver Wendell Holmes)的不朽名篇《法律的道路》(The Path of the Law)最初是波士頓大學法學院大樓落成典禮上的演講，參加者大概多數是法學院學生。卡爾?盧埃林(Karl Llewellyn)的《荊棘叢》(The Bramble Bush)一開始是一年級新生學習法律的指南。愛德華?列維(Edward Levi)的《法律推理導論》(An Introduction to Legal Reasoning)定位大體相同，而哈特(H.L.A.Hart)則明確將《法律的概念》作為麵嚮英國法律本科生的入門讀物。盡管目標讀者主要是初學者，這些著作以及許多其他類似的著作都為法學研究打下瞭深深的烙印，以至於學者仍舊在饒有興趣地圍繞其閱讀、撰文和爭論，正如初學者們持續地從中汲取知識一樣。

　　將本書與上麵這些著作相比很冒昧，但我的目標是一樣的。在討論各個話題時，我不僅描述現有的各種問題，而且要解釋和分析它們，進而提齣新觀點或至少要提齣有效的質疑。總的來說，我贊同法律思維形式層麵的理解，從而會對二十世紀與二十一世紀的許多美國法律思想提一點不同的看法。我采用的視角也許會忽略法律思維中的創造性因素，而是強調形式性的、反對在個案中追求絕對正義、重視法律成文性(written-down character)的法律推理。本書旨在描繪一幅圖景來反映律師行業與裁判活動中現實的法律思維，同時也要說明法律對於社會決策(social decision-making)的獨特貢獻。

　　多年以來，我一直在研究本書的一些話題，例如規則、先例、權威、解釋以及說理，也就此寫瞭一係列相關的文章。但本書並不是我以前發錶的論文的閤集，它是一本新著，是一個融貫的整體。書中的案例和話題有時會重復，因為我猜想讀者們通常隻會去讀他們感興趣的那部分，而不是捧著書從頭到尾地通讀。但書裏所有的文字都是在本書特定目標的指引下專門撰寫的。其他的話題，例如判決依據與附帶意見、法律與事實、類比、推定以及法律現實主義，在我以前的著述中被捎帶提過，正好藉本書之機對它們進行展開論述，從而闡明它們為什麼是法律推理理論的必要組成部分。

　　多年以來，許多朋友對法律推理各種話題的討論，以及對我先前手稿的評論對我幫助極大，然而，不可能一一緻謝，在此我對他們一並錶示感謝。書裏的某些想法應當歸功於他人，但我現在沒法將這些想法摘齣來;其他一些不錯的想法也得益於那些慷慨的朋友與批評者長年以來的評論。當然，對他人就本書的直接幫助錶示感激更多是一種愉悅，而不是一種負擔。拉裏?亞曆山大(Larry Alexander)，我的朋友與閤作者，對全書的手稿給予瞭非常有價值的書麵評論。哈佛大學齣版社的一位匿名審稿人也給過書麵評論。第1章原來是弗吉尼亞大學“裁判心理學”會議上的發言稿，後來經修改成為我在牛津大學烏希羅實踐倫理學中心(Uehiro Centre for Practical Ethics)的一次講座的底稿。第2章是提交給牛津大學的約爾迪?費勒(Jordi Ferrer)和理查德?圖爾(Richard Tur)組織的“法律中的可辯駁性”會議的論文。第3章從布萊恩?比剋斯(Brian Bix)、喬迪?剋勞斯(Jody Kraus)和比爾?斯瓦德林(Bill Swadling)富有挑戰的評論中獲益匪淺，斯瓦德林對第5章的評論對我的幫助也很大。第4章在倫敦大學學院法律係、哈佛法學院公法學研討會、劍橋大學法律與政治哲學論壇以及聲名赫赫的牛津法理學研討組(the Oxford Jurisprudence Discussion Group)——與會者參與度很高、提問也很尖銳——上分彆被報告和討論過。安迪恩?費爾莫勒(Andian Vermeule)對本章作齣瞭極有價值的評論。牛津大學法理學研討組的兩位成員，喬治?奧利維拉(Jorge Oliveira)和諾姆?古爾(Noam Gur)也為本章提供瞭有幫助的書麵評論。本章的某些部分曾以不同的形式發錶在《弗吉尼亞法律評論》上。上麵提到的布萊恩?比剋斯(Brian Bix)，他的法理學知識可謂博大精深，他和牛津大學法律研究年會講座上的一位聽眾都對第7章作齣瞭富有價值的評論。最後，博比?斯佩爾曼(Bobbie Spellman)對第1章到第7章都提齣瞭極具挑戰的評論，她對本書涉及的幾乎所有話題都進行過有益的探討。不僅書裏錶達的某些觀點應當歸功於她，更重要的是，還有許多錶達未盡的主張也應該歸功於她。

　　本書的大部分內容是我在牛津大學做喬治?伊斯特曼訪問教授(George Eastman Visiting Professor)期間完成的，我在那裏有幸成為巴裏奧爾學院(Balliol College)的一員。牛津大學和巴裏奧爾學院為我提供瞭大量有形和無形的幫助，那裏有互助互惠的跨學科學術氛圍，有一個由法律學者組成的獨特團隊，他們對於法律理論與法律推理的共同興趣是世界上其他地方無法比擬的。因為他們的支持和關注，本書得以更加完善。

法律思維的基石：邏輯、結構與嚴謹推理本書聚焦於培養一種結構化、係統性的思維模式，它超越瞭具體的法律條文和案例，深入到推理的底層邏輯與認知架構中。我們探討的不是“學什麼法律”，而是“如何像一個訓練有素的專業人士那樣思考問題、構建論證和做齣決策”。本書旨在為所有希望提升分析能力、清晰錶達觀點、並能有效應對復雜多變信息流的讀者，提供一套堅實的方法論框架。第一部分：清晰的認知地圖——分解與定位任何復雜的係統，無論是法律體係還是現實睏境，其核心都在於能否被有效地分解。本部分將引導讀者建立一個“認知地圖”，學會如何從混亂的錶象中剝離齣核心要素。 1. 問題的解構藝術：從模糊到清晰的轉化我們通常麵臨的挑戰是“模糊性”。一個商業糾紛、一個政策難題，其初始形態往往是信息過載且相互矛盾的。本書的第一步是訓練讀者運用“手術刀”式的提問技巧，將一個宏大的問題切割成可管理、可驗證的小塊。定義邊界與範圍：學會劃清哪些信息是“相關事實”，哪些是“背景噪音”。我們探討的是界定術——如何通過精確的定義來限製分析空間，避免思維漂移。識彆關鍵變量：任何情境下，都存在驅動結果的關鍵因素（Key Drivers）。如何運用排除法和重要性排序，找齣影響全局的少數變量？這涉及對杠杆點（Leverage Points）的敏感性。 2. 框架的構建與應用：結構化思考的藍圖擁有分解能力後，下一步是構建一個能容納這些碎片的“容器”。這個容器就是思維框架。本書強調的是“框架的適應性”，而非僵硬的公式。 MECE原則的深度實踐：不僅是“相互獨立，完全窮盡”，更重要的是在實踐中如何動態調整MECE的層級結構，以適應不同復雜度的分析需求。我們將通過一係列非法律領域的復雜問題（如項目管理、戰略規劃）來演示這種普適性。邏輯樹與演繹路徑：學習如何搭建清晰的邏輯樹，確保每一個分支都服務於最終的結論。重點闡述演繹法（Deduction）在自上而下推理中的作用——如何從一個普遍接受的前提，推導齣必然的特定結論。第二部分：推理的引擎——邏輯的精確性與謬誤的辨識思考的質量取決於推理過程的嚴謹程度。本部分深入探討邏輯學在日常分析中的實際應用，以及如何警惕那些潛伏在論證中的邏輯陷阱。 3. 歸納與演繹的平衡：從現象到原則的過渡有效的分析需要同時駕馭歸納和演繹兩種路徑。歸納法的審慎性：我們探討統計推斷的基礎，以及從特定案例中提煉齣普遍性原則的風險與機遇。如何識彆“過度概括”的謬誤？如何通過增加樣本的多樣性和代錶性來增強歸納結論的說服力？類比推理的陷阱：類比是強有力的工具，但也是最容易齣錯的地方。本書詳細分析瞭“相關性不等於同一性”的原理。在比較兩個事物時，我們必須精確指齣其可比基礎（Basis of Comparison），以及差異點可能如何顛覆結論的有效性。 4. 識彆隱蔽的邏輯謬誤邏輯謬誤是思維質量的頭號殺手。本書將謬誤的辨識提升到一種“偵查”的層麵，訓練讀者主動掃描論證中的弱點。稻草人與滑坡謬誤的實戰辨識：如何識彆那些故意歪麯對手觀點（稻草人）或誇大後果（滑坡）的修辭技巧。訴諸權威與人身攻擊：在信息爆炸的時代，我們如何評估“權威”的資格和意見的相關性？我們如何區分對論點本身的批評與對提齣者個人的攻擊？循環論證與預設結論：識彆論據本身就是結論的重新包裝，這在快速的辯論中尤其常見。第三部分：論證的藝術——構建不可撼動的陳述思考的最終目的是錶達和說服。一個精妙的思路如果沒有清晰的錶達，如同無用的黃金。本部分關注如何將嚴密的思維轉化為有力量、有條理的錶達。 5. 論點的“金字塔”結構：從結論到支撐所有優秀的論述都擁有一個清晰的骨架。我們藉鑒最嚴謹的錶達模型，確保讀者的信息傳遞效率最大化。結論先行（Top-Down Communication）：任何信息接收者最需要的是“答案”。本書指導讀者如何迅速拋齣核心觀點，再逐層嚮下提供支撐證據，而不是讓接收者自行“解碼”你的推理過程。支撐證據的質量控製：不僅要說“有什麼證據”，更要論證“為什麼這個證據是可信的”。這包括對信息來源的可靠性評估（Credibility Assessment）、時效性檢驗以及內在一緻性檢查。 6. 處理復雜性：權衡與摺衷的錶達現實世界很少是“非黑即白”的。真正的專業人士懂得如何呈現復雜性，而不是迴避它。 “但是”的有效運用：學習如何引入反麵觀點或限製條件（Caveats），不僅不會削弱你的論點，反而能增強其可信度。我們探討的是如何策略性地在陳述中內置“反駁的防禦點”。概率思維的融入：在涉及不確定性的領域，學會使用精確的語言來錶達可能性，而非確定性。例如，用“高度可能”、“存在顯著風險”替代“一定”或“不可能”。總結：持續迭代的思維習慣本書的最終目標是促成一種思維習慣的養成——即對自我結論的持續審視和對推理過程的不斷優化。思考不是一個終點，而是一個永不停止的循環：觀察—分解—假設—檢驗—錶達—反饋—修正。通過掌握這些方法論，讀者將能夠以更清晰、更係統、更有力的方式來應對生活、工作乃至所有需要深度分析的場景。

用戶評價

評分☆☆☆☆☆

我購買《像法律人那樣思考》這本書，是抱著一種“姑且一試”的心態，對它並沒有抱有太高的期待。然而，這本書所帶來的驚喜程度，遠超我的想象。它以一種意想不到的輕鬆方式，將法律的嚴謹性與人文關懷巧妙地融閤在一起。書中對於“證據”的分析，給我留下瞭深刻的印象，讓我明白瞭在任何爭議中，可靠的證據是多麼關鍵，以及如何辨彆證據的真僞和有效性。作者的敘述方式非常吸引人，他常常會拋齣一個看似簡單的問題，然後層層深入，引導讀者一步步去揭示答案背後的邏輯。我尤其喜歡書中關於“程序正義”的論述，它讓我認識到，一個公正的結果，離不開公正的程序。這本書讓我開始反思自己過去在溝通和辯論中的不足，學到瞭如何更有條理地錶達自己的觀點，如何有效地迴應對方的質疑，以及如何在衝突中尋求共識。這本書的內容並不是一蹴而就的，它需要讀者在閱讀過程中積極思考，主動參與，纔能真正領會其精髓。我感覺這本書不僅提升瞭我的思維能力，也培養瞭我對社會公正的更深層理解。

評分☆☆☆☆☆

坦白說，我以前對法律的印象非常片麵，覺得它離普通人的生活很遙遠。《像法律人那樣思考》這本書，徹底改變瞭我的看法。它以一種非常貼近生活的方式，展現瞭法律思維的實用性。書中關於“閤同”的分析，讓我意識到，原來我們在日常生活中，每天都在與各種形式的“閤同”打交道，而理解其中的邏輯，能幫助我們避免很多不必要的麻煩。作者用通俗易懂的語言，解釋瞭法律條文背後的精神，讓我明白，法律並非隻是冰冷的規則，而是為瞭維護社會和諧與個體尊嚴而設。我特彆贊賞書中關於“舉證責任”的講解，它讓我理解瞭在很多情況下，誰主張誰舉證的原則，以及如何在這種原則下構建自己的論點。這本書讓我學會瞭如何從法律的視角去理解社會現象，如何識彆潛在的風險，以及如何在麵對睏境時，找到閤乎邏輯的解決方案。它不像一些理論書籍那樣晦澀難懂，而是通過一個個小故事、一個小案例，將法律思維的精髓融入其中，讓讀者在不知不覺中就掌握瞭這些重要的思維方式。這本書無疑為我打開瞭一扇新的大門，讓我對法律和社會的理解都達到瞭一個新的高度。

評分☆☆☆☆☆

這本書給我帶來瞭前所未有的啓發，我一直以為法律是一門枯燥、死闆的學科，充斥著晦澀難懂的條文和復雜的程序，但《像法律人那樣思考》徹底顛覆瞭我的認知。作者用一種極其生動、引人入勝的方式，將法律思維的精髓娓娓道來。它不像一本教科書那樣，隻是羅列知識點，而是通過一個個鮮活的案例，引導讀者去理解法律背後的邏輯和推理過程。讀完之後，我發現自己看待很多問題的方式都發生瞭改變，不再輕易下結論，而是學會瞭從多個角度去審視，去分析，去權衡利弊。書中對於“事實認定”的探討尤其讓我印象深刻，它讓我意識到，在任何決策過程中，清晰、準確地把握事實真相是多麼重要。這本書不僅僅是為法律從業者準備的，對於任何希望提升邏輯思維能力、培養批判性思維的人來說，都是一本不可多得的寶藏。它教會我如何提煉關鍵信息，如何識彆潛在的陷阱，如何在紛繁復雜的信息中找到真正的重點。我迫不及待地想將這本書推薦給身邊的朋友，相信他們也能從中受益匪淺，獲得看待世界的全新視角，仿佛打開瞭一扇通往理性與公正的大門。

評分☆☆☆☆☆

作為一名對社會科學領域略有涉獵的讀者，我一直試圖尋找能夠幫助我更深入理解社會運作邏輯的書籍。《像法律人那樣思考》無疑是我近期閱讀過的最令人振奮的作品之一。它不僅僅是關於法律，更是一種關於如何建構論證、如何分析問題、如何做齣明智判斷的思維模式。書中關於“因果關係”的剖析，讓我對事件之間的關聯有瞭全新的認識，不再簡單地將現象與結果直接掛鈎，而是去探究其背後的復雜鏈條。作者在講解過程中，巧妙地穿插瞭一些曆史事件和社會現象，將法律思維與現實生活緊密聯係起來，使得抽象的概念變得生動起來。我特彆欣賞書中對於“權力與責任”關係的討論，它讓我深刻理解到，任何形式的權力都伴隨著相應的責任，而法律正是確保這種平衡的重要工具。這本書教會瞭我如何在信息爆炸的時代，保持清醒的頭腦，不被虛假信息所迷惑，而是用一種更加審慎、更加理性的方式去評估和判斷。我常常在閱讀過程中，會停下來思考作者提齣的問題，並在腦海中嘗試進行類似的推理，這種互動式的閱讀體驗讓我受益匪淺。

評分☆☆☆☆☆

我一直以來都對社會運作的內在機製感到好奇，特彆是那些隱藏在日常錶象之下的規則和邏輯。《像法律人那樣思考》這本書，恰恰滿足瞭我這種探求欲。它讓我看到瞭法律不僅僅是保護個體權益的盾牌，更是構建社會秩序的基石。書中關於“法律解釋”的部分，對我來說是顛覆性的。我以前總覺得法律條文就是死的，但這本書告訴我，即使是看似模糊不清的文字，也能通過嚴謹的推理和論證，找到其最恰當的含義。作者通過大量的實例，將抽象的法律原則具象化，讓我理解瞭“無罪推定”、“疑罪從無”等重要原則並非空穴來風，而是經過深思熟慮的智慧結晶。更重要的是，它教會瞭我如何去質疑，如何去反駁，如何在討論中保持客觀和理性，而不是被情緒所左右。這本書就像一把鑰匙，解鎖瞭我思考的潛能，讓我不再是 passively 接受信息，而是 actively 地去分析和辨彆。我開始意識到，在日常生活中，我們也在不斷地運用著類似的思維方式，隻是之前沒有意識到它的重要性。這本書的語言也相當平實，沒有過多的專業術語，使得像我這樣的非法律背景的讀者也能輕鬆理解。

評分☆☆☆☆☆

想不齣更新的語言來錶達，總之是一如既往地讓人滿意！購書，京東——我的首選！！

評分☆☆☆☆☆

法律思維是否有獨特性，法學方法是否能夠自洽，這本書是一個很好的思考引導

評分☆☆☆☆☆

自己看的，當湊單瞭。。。。。。

評分☆☆☆☆☆

版本正宗，物流很快，服務周全，包裝靠譜。

評分☆☆☆☆☆

思維很重要，看書就是要潛移默化的培養思維。雖然你麵對的是不講思維的

評分☆☆☆☆☆

挺好的，送貨及時，不錯，值得購買